Direito Administrativo – Serviços Públicos

• Conceito da doutrina Tradicional: toda atividade do estado pautada no interesse público

• Conceito da doutrina moderna: 3 requisitos que caracterizam o serviço público:
  • Substrato material: utilidade/comodidade prestada à sociedade de forma contínua
  • Trato formal: prestado sob o regime de direito público, ainda que parcialmente; conceituado pela lei e pela constituição
  • Elemento subjetivo: prestado pelo Estado direta ou indiretamente (art. 175, CF)

• Serviço público ≠ obra pública
  • Obra é estanque; tem começo, meio e fim  (ex.: obra de um metrô ≠ prestação de transporte público)
  • Responsabilidade Civil:
    • Execução de Obra pública (má-execução): se for executada por particular à responsabilidade direito privado
    • Prestação de serviço por particular à responsabilidade objetiva

• Serviço público ≠ poder de polícia
  • Poder de polícia:  Estado gera restrições/imposições, não gera utilidade/comodidade

• Serviço Público ≠ exploração atividade econômica
  • exploração atividade econômica: regime direito privado

• Princípios
  • Dever de Prestação do Estado (direta ou indiretamente, por meio de delegação)
  • Universalidade (generalidade): deve buscar atender o maior número de pessoas possível (reserva do possível); evitar a prestação de serviço a um número muito restrito de pessoas;
  • Modicidade (modicidade das tarifas): prestado com custo baixo, dentro do possível, para atender a maior quantidade de pessoas possíveis
    • Ex.: fontes alternativas de receita para garantir a modicidade (ex.: além de cobrar passagens, colocar propaganda em ônibus) 
  • Cortesia: urbanidade; educação; busca a satisfação do administrado 
  • Adaptabilidade: buscar investir em técnicas modernas de prestação do serviço;
  • Isonomia/Igualdade: os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de sua desigualdade. Ex.: ações afirmativas (ex.: cotas)
  • Continuidade: prestação ininterrupta dos serviços
    • Não viola esse principio (art. 6º, § 3º, 8.987):
      • Emergência ou com aviso prévio
        • Razões de ordem técnica
        • Inadimplemento do usuário
    • Info. 598 do STJ: A divulgação da suspensão no fornecimento de serviço de energia elétrica por meio de emissoras de rádio, dias antes da interrupção, satisfaz a exigência de aviso prévio, prevista no art. 6o, § 3o, da Lei no 8.987/95.

• Classificações

• Prestação do serviçoExclusivo de Estado (indelegáveis): Estado deve prestar o serviço diretamente (ex.: serviço postal, segurança pública), não pode delegar a particulares EBCT: regime de Fazenda Pública Delegação obrigatória: o Estado tem o dever de delegar, não é possível que o Estado tenha o monopólio (serviços de comunicação: TV e rádio; atividade cartorária) Exclusivo com possibilidade de  Delegação (delegáveis): Estado pode prestar direta ou indiretamente; (transporte público, energia elétrica, telefonia)Não exclusivo: Estado tem o dever de prestar diretamente, mas o particular pode prestar independentemente de delegação (ex.: saúde, educação, previdência).

• Utilização do serviço Gerais (uti universi): indivisíveis; Estado presta a todos e são usufruídos por todos simultaneamente, não sendo possível identificar os usuários, nem quanto cada um utiliza (ex.: iluminação pública, segurança pública). São custeados pela Administração, por meio da cobrança de impostos. Singulares/individuais (uti singuli): Estado presta a todos, mas é possível identificar os usuários e verificar quanto cada usuário utiliza (ex.: energia elétrica, transporte público). São cobrados individualmente e proporcionalmente, por meio de taxas (tributo) ou tarifas (preço público). Serviços divisíveis.

• Prestação centralizada à serviço prestado pelos entes U, E, DF e M
  • Desconcentração: distribuição interna, dentro de uma mesma pessoa jurídica

• Prestação Descentralizada à  serviço prestado pela Administração Indireta (autarquia, fundação, EP e SEM), bem como por particulares, por meio de concessão ou permissão.

• Descentralização: 
  • Outorga (descentralização por serviço): transfere a titularidade e a prestação do serviço para outra pessoa jurídica. Só pode ser feita a pessoa jurídica de direito público (tema não pacífico), com exceção da EBCT. Somente por lei.
  • Delegação (descentralização por colaboração): o Estado se mantém na titularidade e transfere somente a execução do serviço. Pode ser feita às entidades privadas da Administração Indireta (EP ou SEM) ou a particulares. No primeiro caso depende de lei. No segundo caso pode ser por meio de contrato de concessão ou permissão.

Concessão de serviço Público

• Remunerada pelo usuário (ex. transporte público, energia elétrica)
  • É possível a fonte alternativa de receita

• Concessão precedida de obra: a empresa executa a obra, com o dinheiro dela, e depois ela explora o serviço como forma de remuneração, sempre paga pelo usuário.

• Licitação à só na modalidade Concorrência
  • Edital da concorrência poderá inverter as fases. Primeiro se classifica e depois habilita os licitantes. 
  • Critérios diferenciados de escolha do vencedor

• Sujeitos
  • Poder concedente: Estado (U, E, DF, M, consórcios públicos e agencias reguladoras)
  • Concessionária: pode ser
    • Pessoa Jurídica (pessoa física)
    • Consórcio de Empresas: podem participar da licitação antes de formar  o consórcio, firmam apenas o compromisso; se for vencedora, antes da celebração do contrato, firmam o consórcio

• Seguem as regras dos Contratos Administrativos em geral (Lei 8.666)

• Características importantes: 

• Possibilidade de Arbitragem (art. 23-A, 8.987): admite aplicação de mecanismos privados para solução de conflitos

• Rescisão à judicial (do particular)
  • Obs.: Rescisão unilateral (art. 58, 8.666):
    • Inadimplemento da concessionária
    • Interesse público; cabe indenização ao particular

• Rescisão unilateral (retomada do serviço público)
  • Inadimplemento da concessionaria à caducidade
  • Interesse público à encampação

• Intervenção:
  • se houver indícios de irregularidades na concessionária.
  • Poder Concedente afasta o dirigente da empresa e coloca um agente público no lugar (interventor).
  • Por meio de decreto.
  • Interventor fica responsável pela gestão da empresa, enquanto durar a intervenção.
  • Decretada a intervenção o Estado tem o prazo de 30 dias para instaurar o processo administrativo e depois tem 180 dias para o processo ser concluído.
  • Portanto, a intervenção deve durar no máximo 210 dias.
  • Não há prévio processo administrativo, o processo é posterior.
  • Ao final:
    • Se não houve inadimplemento: extingue a intervenção e o interventor faz a prestação de contas.
    • Se houve inadimplemento: caducidade do contrato
  • A intervenção não é indispensável para decretar a caducidade.

• Reversão de bens: não é temporária; o Estado transfere a propriedade de todos os bens atrelados à prestação do serviço, mediante indenização à concessionária.
  • Obs.: ≠ ocupação temporária de bens à o Estado ocupa os bens para evitar a paralisação da atividade.

• Subconcessão: Subcontratação no contrato de concessão: depende de licitação na modalidade concorrência Obs.: Lei 8.666 à deve ser parcial, depende de previsão no edital e no contrato e autorização do Estado.

• Prazo de duração: não geram despesa, portanto não precisam respeitar o prazo de vigência da Lei 8.666 (vigência do credito orçamentário). Mas deve ter prazo determinado.

• Lei 11.079/04 à Parceria Público Privada (PPP) – concessão especial
  • Concessão patrocinada
    • Empresa é remunerada pelo usuário e pelo Estado, para garantir a modicidade das tarifas.
    • A administração pode pagar até 70% da remuneração, salvo disposição em contrário em lei específica. No mínimo 30% deve receber dos usuários.
  • Concessão administrativa
    • Empresa é remunerada pelo usuário, mas o usuário é o próprio Estado.
    • Ou seja o Estado é responsável pelo pagamento de 100% das tarifas.
    • É precedida de obra.
  • Regras gerais da PPP
    • Prazo: de 05 a 35 anos
    • Valor Mínimo: 10 milhões de reais (valor alterado pela Lei 13.529 de 2017)
    • Objeto do contrato: prestação de serviço público (ainda que não seja o único objeto)
    • Compartilhamento de riscos: o Estado responde solidariamente pelos danos decorrentes do contrato, com o fim de diminuir custos.
    • Compartilhamento dos ganhos decorrentes da redução dos riscos.
    • Possibilidade de arbitragem: eventual pagamento pelo Estado não será efetuado por precatórios
    • Gestão imparcial do contrato:
      • Sociedade de Propósito Específico (SPE): empresa criada com o único fim de gerir o contrato da PPP. Pode ser constituída por SA ou com capital aberto. O poder público não pode ter o controle acionário da SPE.
    • Garantia: além do parceiro público poder exigir do privado uma garantia (art. 56, 8.666), o parceiro privado também pode exigir uma garantia do público, por meio de:
      • Vinculação de receita
      • Seguro garantia
      • Organismos internacionais ou instituição financeira não controlada pelo poder  público
      • Fundos especiais
      • Fundo garantidor (entidade privada); só no âmbito federal
• Jurisprudência

• Info. 885 do STF: A concessionária não tem direito adquirido à renovação do contrato de concessão de usina hidrelétrica. A União possui a faculdade de prorrogar ou não o contrato de concessão, tendo em vista o interesse público, não se podendo invocar direito líquido e certo a tal prorrogação. Dessa forma, a prorrogação do contrato administrativo insere-se no campo da discricionariedade. A Lei nº 12.783/2013 subordinou a prorrogação dos contratos de concessão de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica à aceitação expressa de determinadas condições. Se estas são recusadas pela concessionária, a Administração Pública não é obrigada a renovar a concessão. A Lei nº 12.783/2013 pode ser aplicada para a renovação de contratos ocorrida após a sua vigência mesmo que a assinatura do pacto original tenha ocorrido antes da sua edição. STF. 2ª Turma. RMS 34203/DF e AC 3980/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 21/11/2017 (Info 885).

• Informativo 632 do STJ:   Concessionária de energia elétrica não pode cobrar a multa do art. 4º, parágrafo único do DL 2.432/88 dos órgãos públicos usuários do serviço.

Permissão de Serviço Público

• Doutrina tradicional: ato unilateral, discricionário e precário

• Doutrina atual: permissão é contrato administrativo

• Contrato de adesão (todo contrato administrativo é de adesão)

• Art. 40, 8.987: fala em precariedade, mas a doutrina critica, pois a natureza contratual afasta a precariedade.

• Se aplicam as regras, no que couber, da concessão

• Diferenças da concessão:
  • Licitação à qualquer modalidade, a depender do valor
    • Concessão: concorrência
  • Contratado: pessoa física ou jurídica
    • Concessão: PJ ou consórcio de empresas
  • Não há exigência de lei específica autorizadora
    • Concessão: exige lei específica autorizadora