Direito Administrativo- Entes do Terceiro Setor

Entes do Terceiro Setor

Terceiro setor: formado por entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos, posicionando-se ao lado do primeiro setor (o Estado, formado pela Administração Direta e Indireta), do segundo setor (o mercado) e do quarto setor (economia informal).

As entidades componentes do terceiro setor são organizações de natureza privada que se dedicam à consecução de objetivos sociais ou públicos, mas não integram a Administração Pública – por isso a denominação entes de cooperação ou entidades paraestatais (que atuam ao lado do Estado).

São consideradas entidades paralelas ao Estado (entes paraestatais): os serviços sociais autônomos, as entidades de apoio, as Organizações Sociais (OS), as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e as Organizações da Sociedade Civil (OSC).

• Características:

• Não são criadas pelo Estado, ainda que algumas devam ser autorizadas por lei (como as entidades do chamado sistema S);

• Não desempenham, em regra, serviço público delegado pelo Estado, mas apenas atividade privada de interesse público (a exemplo dos serviços sociais não exclusivos do Estado que, quando prestados pelo particular, são denominados serviços públicos impróprios);

• Recebem incentivos do Poder Público, como subvenções provenientes do orçamento estatal, cessão de servidores públicos ou outorga para utilização de bens públicos;

• Possuem um vínculo jurídico com o Poder Público (convênio, termo de parceria, contrato de gestão ou outro instrumento congênere). Em razão do vínculo, prestam contas ao ente da Administração Pública em relação ao cumprimento dos objetivos estipulados, bem como ao Tribunal de Contas, no que tange aos recursos públicos recebidos (RE 789.874, j. 17.9.14). Não há, porém, subordinação hierárquica, já que não integram a Administração Pública;[1]

•             Submetem-se ao regime de direito privado, parcialmente derrogado por normas de direito público, por conta do vínculo firmado com o Poder Público;

• Seus empregados estão sujeitos à legislação trabalhista, só sendo equiparados a “funcionários públicos” para fins de responsabilização criminal nos delitos funcionais (CP, art. 327, parágrafo único) (MEIRELLES, 2016, p. 482).[2]

• Integram o terceiro setor, pois não são entidades públicas nem se enquadram inteiramente como entidades privadas.

(FERNANDES, Gustavo. Manual de Direito Administrativo. Brasília, 2020.)

• Organizações Sociais (OS):

São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98, recebem a qualificação de “organização social”.

A pessoa jurídica, depois de obter esse título de “organização social”, poderá celebrar com o Poder Público um instrumento chamado de “contrato de gestão” por meio do qual receberá incentivos públicos para continuar realizando suas atividades. As possíveis finalidades das OS estão no artigo 1º: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, meio ambiente, cultura e saúde, não se admitindo outras finalidades estatutárias.

OBS: A ADI 1.923/DF (16/04/2015) fora ajuizada contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 e também contra o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas contratações de organizações sociais.

O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação conforme a Constituição para deixar explícitas as seguintes conclusões:

a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98;

b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.6 37/1998, art. 1 2, §3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e

e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada.[3]

• Atenção para a nova redação do § 3º do art. 14 da Lei 9.637/98:

§ 3^o O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer juz no órgão de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social.

• Serviços Sociais Autônomos

 São entes paraestatais, revestidos sob a forma de fundações, sociedades civis ou associações sem fins lucrativos, mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais e instituídos por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais (MEIRELLES apud DI PIETRO, 2019, p. 633). Os mais famosos são o SESC, o SESI, o SENAI, o SENAC e o SEBRAE (Sistema “S”).[4]

O principal aspecto é a subvenção estatal garantida por meio da instituição compulsória de contribuições parafiscais destinadas a tais entidades, incidentes sobre a folha de salários das empresas e empregadores.

            Apesar de receberem recursos orçamentários da entidade que as criou e utilizarem na sua manutenção contribuições parafiscais, não integram a Administração direta ou indireta. Por isso, não gozam da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF).

Competência para julgar: Justiça Estadual.

Súmula 516-STF: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da Justiça estadual.

• Organizações da Sociedade Civil de interesse público (OSCIP) e Organizações da Sociedade Civil (OSC) 

Segundo Carvalho Filho, todas as OS e OSCIPs se inserem na categoria genérica das organizações sociais da sociedade civil (OSCs), embora sejam reguladas por leis distintas (2019, p. 385).[5]

As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) são reguladas pela Lei 9.790/99.

Por outro lado, a Lei 13.019/2014 é responsável por trazer uma disciplina mais rigorosa para as parcerias entre o Poder Público e as entidades do terceiro setor, que recebem genericamente a denominação Organizações da Sociedade Civil (OSC).

		OSC	OSCIP
Natureza Jurídica		Pessoa Jurídica de Direito Privado, sem finalidade lucrativa, não integrante da administração pública.	Pessoa Jurídica de Direito Privado, sem finalidade lucrativa, não integrante da administração pública.
Área de Atuação		Ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.	É mais ampla, abrange todo o campo de atuação da OS e outras áreas previstas no art. 3º da Lei 9.790/99.
Vínculo Jurídico		Contrato de Gestão.	Termo de Parceria.
Natureza do Ato de Qualificação		Ato Discricionário.	Ato Vinculado.
Ato de Qualificação		A qualificação depende de aprovação do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão.	Concedida pelo Ministério da Justiça.
Impossibilidade de dupla qualificação – OS e OSCIP		Não admite ser qualificada ao mesmo tempo como OSCIP.	Não admite ser qualificada ao mesmo tempo como OS.
Estrutura Interna		Exigência legal: conselho de administração com participação obrigatória de representantes do poder público e membros da comunidade; diretoria.	Exigência legal: conselho fiscal.
Licitação		Dispensável para a contratação de prestação de serviços no âmbito do contrato de gestão.	Não há previsão expressa na legislação de dispensa de licitação. Inclusive, o Decreto 3.100/99 prevê que a escolha da OSCIP deverá ser feita por meio de concursos de projetos.
Desqualificação		Perde-se a qualificação de OS a pedido ou se descumprido o contrato de gestão, mediante processo administrativo, em que seja assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa.	Perde-se a qualificação de OSCIP, a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

• Entidades de apoio:

            São instituídas por servidores públicos, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado, por meio de convênio com a Administração Direta ou Indireta. Como benefício, utilizam bens públicos e servidores públicos.

Como a atividade que elas prestam tem caráter privado, não ficam sujeitas ao regime jurídico imposto à Administração Pública: os contratos que celebram são privados, contratam sem concurso público, não realizam procedimento licitatório, não estão submetidas à tutela administrativa etc. (DI PIETRO, 2019, p. 636).[6]

            Atuam comumente em hospitais públicos e universidades públicas.

 São exemplos: as fundações de apoio que constituem vínculo com as IFES (Instituições Federais de Ensino Superior) e as ICTs (Instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação), situação que acabou merecendo disciplina legal na esfera federal, para fins de moralização (Lei 8.958/94).

É regulamentada pela Lei 13.019/14.

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[1] (RE 789.874, j. 17.9.14).

[2] DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Ed. Saraiva. 32ª edição. 2019, pg. 482.

[3] ADI 1.923/DF, j. em 16.04.2015.

[4] MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Ed. Malheiros. – São Paulo. 2016, p. 633.

[5] CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas, 34ª edição. 2019, pg. 385.

[6] DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Ed. Saraiva. 32ª edição. 2019, pg. 636.