Direito Administrativo – SERVIDORES PÚBLICOS E AGENTES PÚBLICOS

• Agentes Públicos

Aquele que exerce função pública de forma permanente ou temporária, com ou sem remuneração. Nesses termos:^[1]

Lei 8.429/92 Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

O artigo 2º da Lei 8.429/92 faz referência a toda a Administração direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios.

• Espécies

            A análise do texto constitucional (arts. 37 a 42) demonstra que são quatro as categorias de agentes públicos:

            1.         Agentes políticos;

            2.         Servidores Públicos (agentes administrativos);

            3.         Militares; e

            4.         Particulares em colaboração com o Poder Público.

            Todas elas: a) estão sujeitas ao disposto no art. 37, § 6º, da CF, que enseja a responsabilidade objetiva da Administração pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, cabendo ação regressiva se estes tiverem agido com dolo ou culpa; b) podem figurar como autoridades coatoras em mandado de segurança; e c) respondem por improbidade administrativa (à exceção do Presidente da República).

• Agentes políticos

Sujeitos que exercem típicas atividades de governo, cabendo-lhes propor ou decidir as diretrizes políticas dos entes públicos. Nessa categoria estão incluídos os chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal. Os Ministros e Secretários de Estado, que ocupam cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração. Também podem ser considerados agentes políticos, bem como os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e Vereadores). (posição Di Pietro). Os agentes políticos, em geral, exercem mandato eletivo, exceto os membros da magistratura e do MP (defensoria pública e TC não) 🡪 RGPS, desde que não vinculado a regime próprio (art. 11, I, h, Lei 8.213/91)

• Militares

Aqueles que prestam serviços às Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), às Polícias Militares ou aos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios. Sujeitam-se a regime jurídico próprio e com remuneração paga pelos cofres públicos.

Atenção!!! A EC 101/2019 estendeu o inciso XVI do art. 37 da CF/88 (acumulação de cargos) para os militares dos Estados e do Distrito Federal.

Art. 1º. O art. 42 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º:

Art. 42.

§ 3º Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no art. 37, inciso XVI, com prevalência da atividade militar.” (NR)

• Particulares em Colaboração com o Poder Público

Pessoas físicas que prestam, sem perder a condição de particulares, serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração.

Classificação segundo (DI PIETRO, 2019, p 684):

• Designados: são os agentes honoríficos de Hely Lopes Meirelles, aqueles que atuam quando convocados pelo Estado para exercerem múnus público, sob pena de sanção, como os mesários, os jurados e os convocados para o serviço militar obrigatório.

            • Delegados: atuam na prestação de serviços públicos mediante delegação do Estado, como os titulares das serventias do Cartórios, os leiloeiros e os agentes das concessionárias e permissionárias de serviço público (sempre as pessoas físicas, e não a jurídica).

            • Voluntários ou gestores de negócio: atuam voluntariamente em repartições, escolas, hospitais públicos, sempre que o ente estatal realiza programa de voluntariado, como os médicos voluntários que auxiliam o Poder Público, ou em situações de calamidade.[2]

Há quem inclua, ainda, os credenciados, aqueles que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato, mediante remuneração (HELY LOPES MEIRELLES). Seriam os peritos credenciados pela Justiça e os artistas consagrados que representam o Poder Público, ou os médicos privados que atuam em convênio com o Sistema Único de Saúde – SUS (CARVALHO, 2019, p. 788).[3]

• Agentes de fato

Agentes de fato: agentes que executam função pública, porém sem investidura regular. O exercício de função em nome do Estado deriva de situação excepcional, sem prévio enquadramento legal (CARVALHO FILHO, 2019, p. 637).

1. Agentes necessários: são aqueles que praticam atos em situações excepcionais, geralmente de emergência, em colaboração com o Poder Público. Como regra, entende-se que seus atos são confirmados pelo Poder Público, que não pode atuar a tempo, por meio de seus agentes de direito, por conta da situação excepcional.

• Agentes putativos: são os que desempenham atividade pública em virtude da presunção de que haveria legitimidade nessa atuação, quando, na realidade, não houve investidura dentro do procedimento legalmente exigido, como no caso do servidor que pratica atos administrativos sem ter sido aprovado em concurso público (CARVALHO FILHO, 2019, p. 637). [4]

Em razão do princípio da boa-fé, tais atos, em regra, são reputados válidos perante terceiros. Aplica-se, no caso, a teoria da aparência. Ademais, os agentes putativos fazem jus ao recebimento da remuneração, do contrário haveria enriquecimento sem causa do Estado.[5]

Em outras palavras, com base na teoria da aparência, a doutrina administrativa tem consolidado o entendimento de que os atos praticados por agentes de fato são ATOS VÁLIDOS, revestidos com toda aparência de legalidade, sendo, assim, aproveitados, em nome do interesse público, da boa-fé e da segurança jurídica.

• Servidores Públicos

São as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos (DI PIETRO, 2019, p. 683). Ocupam cargos ou empregos públicos, ou exercem função pública. [6]

1. Cargo Público: correspondem à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente (DE MELLO).[7] Nos termos da Lei 8.112/90, “cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3º).

Requisitos:

• Ocupado por servidor público;
• Criado e extinto por lei;
• Todo cargo tem função;
• Conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
• Funções de direção, chefia e assessoramento
• Função de confiança (função sem cargo): só pode ser exercida por alguém que já possui um cargo efetivo; recebe gratificação de função;
  • Cargo em comissão: pode ser exercido por particular ou por servidor já ocupante de cargo efetivo. A lei de cada carreira deverá definir um percentual mínimo que deverá ser ocupado por servidores;
    • É possível que um ocupante de cargo em comissão ocupe outro cargo em comissão interinamente, de forma provisória. Nesse caso, durante o período da acumulação de funções o ocupante terá de optar por uma das duas remunerações.
• Admite-se a existência de função sem cargo. Na administração pública, é permitida a contratação, sem concurso público e por tempo determinado, de servidores temporários para atender à necessidade passageira de excepcional interesse público, sendo que esse tipo de servidor exerce função, sem estar vinculado a cargo ou emprego público. (art. 37, IX, CF).

Provimento de Cargo Público:

• Prover: significa ocupar o cargo.
• Originário: primeiro provimento na carreira. O provimento se dá com a nomeação, mas a INVESTIDURA se dá com a POSSE (prazo de 30 dias), só quando a pessoa se torna servidor. Posse pode ser feita por procuração.
• Nomeação (provimento)
• Derivado: somente para cargos na mesma carreira (SV 43)
  • Promoção: provimento derivado vertical; possibilidade de prover cargo mais alto na mesma carreira; por antiguidade e merecimento alternadamente;
  • Readaptação: é o provimento horizontal em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica; se não houver cargo vago ele ficará como excedente; se não houver cargo compatível na carreira ele será aposentado por invalidez; o servidor readaptado não poderá sofrer redução de remuneração e não servirá como paradigma.
  • Reversão: é o retorno ao cargo público de servidor APOSENTADO.
  • Aproveitamento: só é possível para servidores estáveis; retorno ao cargo do servidor que estava em disponibilidade;
    • Disponibilidade: é o direito de inatividade remunerada, assegurado ao servidor estável, na hipótese de extinção de seu cargo ou declaração de sua desnecessidade. Durante o período em que o servidor estável ficar em disponibilidade, terá direito a perceber remuneração proporcional ao tempo de serviço, até́ seu adequado aproveitamento em outro cargo (art. 41, § 3.o). Não há prazo, mas surgindo cargo vago, compatível com o servidor em disponibilidade, ele deverá ser obrigatoriamente aproveitado. O cargo deverá ter atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.
  • Reintegração: só é possível para servidores estáveis; volta ao cargo do servidor em virtude da anulação do ato de demissão, por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens (efeitos ex tunc); o servidor deve voltar para o cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação;
    • Se o cargo do reintegrado estiver ocupado por outro servidor estável, esse será reconduzido ao seu cargo originário (sem direito a indenização), não sendo possível a recondução, ele será aproveitado em cargo compatível, se não houver cargo compatível será colocado em disponibilidade. Mas se quem estava no lugar não era estável, ele será simplesmente exonerado.
  • Recondução: só é possível para servidores estáveis; retorno do servidor ao seu cargo de origem, sem direito à indenização; ocorre em duas hipóteses: 1) Quando há reintegração do anterior ocupante do cargo; 2) Quando houver inaptidão no estágio probatório de outro cargo ou quando o próprio servidor, dentro do prazo de estágio, não se adaptar ao novo cargo.

Vacância:

• Conceito: hipóteses de desocupação do cargo. São elas:
• Aposentadoria;
• Falecimento;
• Demissão ou exoneração (finalidade da demissão: punitiva / finalidade da exoneração: não punitiva)
• Readaptação: vaga o cargo para o qual o servidor ficou incapaz;
• Promoção;
• Posse em cargo não acumulável.

• Empregos públicos:  também designam uma unidade de atribuições, distinguindo-se dos cargos pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado (contratual, e não estatutário) (DI PIETRO, 2019, p. 690). [8]
  • Funções públicas: atribuições também exercidas por servidores públicos às quais não corresponde um cargo ou emprego.  Assim, temos que todo cargo tem função, “porque não se pode admitir um lugar na Administração que não tenha a predeterminação das tarefas do servidor”, mas nem toda função pressupõe a existência do cargo (CARVALHO FILHO, 2019, p. 658).[9]

• Espécies de servidores públicos

Servidores Estatutários:

Aqueles que possuem vínculo estatutário (não contratual) com o Estado, sob a regência da lei, que, no âmbito federal, é a Lei 8.112/90. Ocupam cargos públicos;

Atuam na atividade permanente do órgão; necessita de concurso público (art. 37, II, CF);

Vínculo: termo de posse, vínculo legal.

Regime: RPPS;

Competência da Justiça Comum;

Estabilidade:

Detentores de cargo público efetivo (art. 41, CF);

3 anos de efetivo exercício;

Avaliação especial de desempenho (se passarem os 3 anos e o servidor não for avaliado ocorre a avaliação tácita);

O servidor estável terá direito à reintegração, à recondução ou ao aproveitamento, conforme o caso (art. 41, §§ 2º e 3º, da CF);

Obs.:  O prazo para aquisição da estabilidade (STF) é de 3 anos:

Art. 20, Lei 8.112/90: Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores:   (Vide EMC nº 19) I – assiduidade; II – disciplina; III – capacidade de iniciativa; IV – produtividade; V- responsabilidade.

Perda de cargo: O servidor estável só pode perder o cargo nas hipóteses constitucionais:  a) Avaliação periódica de desempenho; b) Sentença judicial transitada em julgado; c) Processo administrativo; d) Corte de gastos (art. 169, § 4º CF): tem direito a indenização e o seu cargo será extinto.

Vitaliciedade: Só podem perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado:

1. Membros da magistratura, b) do Ministério Público e do c) Tribunal de Contas. Nesse sentido:

Atualização Jurisprudencial: A Lei 13.866/2019 trouxe a possibilidade de a identidade do denunciante ser mantida em sigilo em caso de denúncias formuladas ao TCU. Art. 1o O art. 55 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º:

Art. 55. § 3º Ao decidir, caberá ao Tribunal manter o sigilo do objeto e da autoria da denúncia quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. (NR)

Ingresso mediante: a) Concurso público: vitaliciedade é adquirida após 2 anos; b) Indicação política: vitaliciedade é adquirida imediatamente.

Espécies: a) Cargos Efetivos; b)Cargos em Comissão: livre nomeação e exoneração (não depende de concurso público) Função de chefia, direção e assessoramento;

Não adquirem estabilidade;

RGPS, desde que não tenha vínculo efetivo com a Administração (art. 11, I, g, Lei 8.213/91).

Servidores celetistas:

Aqueles que possuem vínculo contratual com o Estado, sob a regência da CLT. Ocupam empregos públicos;

Exercem atividade permanente do órgão;

necessita de concurso público (art. 37, II, CF)

Vínculo: contrato de emprego; exerce emprego público

Estabilidade: não tem (obs.: 390, TST 🡪 só há estabilidade para os empregados públicos que entraram antes da CF/88).

Regime: Se submetem ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS)

Competência da Justiça do Trabalho.

Servidores temporários:

Os que exercem função pública, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público, nos termos do art. 37, IX, da CF: “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

(art. 37, IX, CF): não são titulares de cargo público, nem possuem qualquer vínculo trabalhista regido pela CLT.

Exercem funções públicas sem ocupar cargos ou empregos públicos. Por isso mesmo, são regidos por regime especial, regulamentado pela lei específica de cada ente da federação.

Competência: O STF já reconheceu em diversos julgados que os servidores temporários NÃO são regidos pela CLT, daí por que eventuais litígios entre estes e a Administração deverão ser resolvidos pela JUSTIÇA COMUM, e NÃO pela Justiça trabalhista.

Atenção: No caso dos servidores temporários federais, a competência para solucionar esse tipo de litígio será da Justiça Federal.

Requisitos:

Contratados para serviço temporário, definido em lei específica de interesse público, excepcional.

Regime: Se submetem ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS)

Observações importantes: Nos termos do art. 48, X, da CF, a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas compete exclusivamente ao Congresso Nacional, por meio de lei (portanto, com a sanção do Presidente da República).

Permite-se, contudo, que o Presidente da República, por competência privativa, disponha, mediante decreto, sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (CF, art. 84, VI, “b”), o que, por simetria, aplica-se aos Governadores e Prefeitos. Essa competência pode ser delegada aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações (CF, art. 84, parágrafo único). Órgãos públicos, contudo, jamais poderão ser extintos por decreto.

---

^[1] Artigo que possui bastante recorrência em provas: Art. 37, I, CF/88 – Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:    (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

[2] DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Ed. Saraiva. 32ª edição. 2019, pg. 684.

[3] CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas, 34ª edição. 2019, pg. 788.

[4] CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas, 34ª edição. 2019, pg. 637.

[5] STF, RMS 25.104, j. em 21.02.2006.

[6] DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Ed. Saraiva. 32ª edição. 2019, pg. 683.

[7] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros. 30ª edição, 2013.

[8] DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Ed. Saraiva. 32ª edição. 2019, pg. 690.

[9] CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas, 34ª edição. 2019, pg. 658.