Direito Constitucional- Poder Constituinte

• Teoria do poder constituinte: surgiu no sec. XVIII. O poder constituinte sempre existiu, nas mãos de um poder autoritário.
  • Inspirou a 1ª constituição (França): elaborada por uma assembleia e pela vontade de uma nação.
  • Conceito: poder de criação de um novo Estado por meio da constituição. Nos estados federativos é o poder responsável pela criação das constituições estaduais. E também é responsável pela reforma da constituição.

É um poder político fundamental e supremo capaz de criar as normas constitucionais, organizando o Estado, delimitando seus poderes e fixando-lhes a competência e limites. É a manifestação soberana de vontade de um ou alguns indivíduos determinada a gerar um núcleo social (CUNHA JR., Dirley da. p. 208).

• Natureza jurídica do Poder Constituinte Originário:

• Positivistas: poder de fato; inexiste direitos anteriores; se legitima em si mesmo; acima de toda e qualquer norma jurídica; poder político 
  • Jusnaturalistas: poder de direito, poder jurídico; preexistente; superior ao direito positivado; apegado a valores que antecedem a criação de uma constituição.

• O adjetivo “originário” é empregado para diferenciar o poder criador de uma nova Constituição daqueles instituídos para alterar o seu texto (Poder Constituinte Derivado Reformador) ou elaborar as constituições dos Estados-membros da Federação (Poder Constituinte Derivado Decorrente).

• Espécies

• Poder Constituinte Originário (1º Grau): responsável pela criação da nova constituição
  • Há manifestação do poder constituinte originário inclusive nas constituições outorgadas ou ditatoriais.
  • Poder Constituinte Derivado (2º Grau)
    • Reformador
      • Emendas de Revisão (art. 3º, ADCT)
      • Emendas Constitucionais (art. 60, CF)
    • Decorrente (art. 25, CF; art. 11, ADCT)
      • Inicial ou institucionalizador: responsável pela criação das constituições estaduais
      • Reformador: responsável pelas alterações
      • Não existe nos países unitários (ex.: império), somente nos estados federativos 
  • Titularidade

• Art. 1º, p. ú., CF à povo (princípio democrático)

• Exercício

• Direto: plebiscito, referendo, ação popular …

• Indireto: representantes eleitos

• Conceitos importantes:

• Poder Constituinte Fundacional: responsável pela criação da primeira constituição do país

• Poder Constituinte Pós-fundacional: responsável pela criação das demais constituições

• Poder Constituinte Material: responsável pela definição do conteúdo da constituição, elencando os valores que deverão prevalecer

• Poder Constituinte Formal: posterior ao material, responsável pela forma, organização, codificação … (o valor antecede a norma)

• Poder Constituinte Difuso ou Mutação Constitucional ou mudança constitucional silenciosa: mudança de contexto, de sentido, mas sem alteração do texto; mudança informal da constituição à luz da nova realidade.
  • Poder Constituinte Supranacional: a partir de 1945 surgiu o movimento de universalização dos direitos humanos; existe uma força acima do Estado que nos dá também titularidade de poder constituinte fora do nosso país.

• Poder Constituinte Originário – características: 

• Nasce, normalmente, por meio de uma ruptura institucional
  • Inicial, não existe nenhum poder antes ou acima; inaugura a nova ordem jurídica
  • Quanto à forma: incondicionado, pois não há forma pré-definida
  • Quanto ao conteúdo: ilimitado (de acordo com o direito positivo, pois a doutrina majoritária – jusnaturalista –  sustenta que há limitações do direito natural)
  • Inalienável: não pode ser transferido para outros titulares
  • Permanente: não se exaure com a conclusão da constituição

• Poder Constituinte Derivado – características:  
  • Subordinado: não é inicial (obs.: as constituições estaduais e as emendas nascem com presunção relativa de constitucionalidade)
  • Quanto à forma: condicionado
  • Quanto ao conteúdo: limitado

• DF e Municípios

• à tem natureza jurídica de constituição estadual (retira fundamento jurídico de validade diretamente da CF), portanto serve como parâmetro do controle concentrado distrital e é manifestação do poder constituinte derivado decorrente.
  • (art. 11, p. ú., ADCT) à retira fundamento jurídico de validade da CF e também da constituição do Estado; tem natureza jurídica de lei e não servem como parâmetro de controle de constitucionalidade.