Parâmetro de Controle de Constitucionalidade 

Parâmetro de Controle de Constitucionalidade

1.1 Parâmetro de Controle de Constitucionalidade

O Controle de Constitucionalidade está alicerçado no Pilar da Supremacia Constitucional, que por sua vez se subdivide em Supremacia MATERIAL, relativa aos temas de conteúdo constitucional (direitos fundamentais, organização do estado, organização dos poderes) e Supremacia FORMAL, que decorre da rigidez e do processo de elaboração das normas constitucionais.

Nesse particular, tem-se que a rigidez constitucional decorre exatamente da previsão de um processo especial e agravado, reservado para alteração das normas constitucionais, significantemente distinto do processo comum e simples, previsto para a elaboração e alteração das leis complementares e ordinárias.

Assim, o controle de constitucionalidade está presente nos ordenamentos jurídicos em que há rigidez constitucional.

 O estudo do Parâmetro de Controle de Constitucionalidade ou Norma de Referência é o ponto de partida para o estudo do tema.

O Parâmetro é a norma constitucional ofendida.

Atente que nas provas é essencial distinguir parâmetro do objeto de controle de constitucionalidade, que é o ato normativo questionado.

Assim, como exemplo, o Parâmetro é o texto constitucional e o objeto de controle por ser uma Lei Ordinária questionada quanto à sua validade em face das dicções constitucionais.

Espécies de Normas de Referência

• a) Preâmbulo:

Nos moldes do entendimento do STF, o preâmbulo não é parâmetro de controle de constitucionalidade, na medida em que não é considerado norma jurídica, não constitui norma central, não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa, servindo como vetor interpretativo.

 Conclui-se que toda a Constituição serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade, inclusive os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), exceto o parâmetro.

 Seguem julgados do STF que densificam este entendimento:

 Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. [ADI 2.076, rel. min. Carlos Velloso, j. 15-8-2002, P, DJ de 8-8-2003.]

 

Devem ser postos em relevo os valores que norteiam a Constituição e que devem servir de orientação para a correta interpretação e aplicação das normas constitucionais e apreciação da subsunção, ou não, da Lei 8.899/1994 a elas. Vale, assim, uma palavra, ainda que brevíssima, ao Preâmbulo da Constituição, no qual se contém a explicitação dos valores que dominam a obra constitucional de 1988 (…). Não apenas o Estado haverá de ser convocado para formular as políticas públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a sociedade haverá de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos (…). E, referindo-se, expressamente, ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988, escolia José Afonso da Silva que “O Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar o exercício de determinados valores supremos. ‘Assegurar’, tem, no contexto, função de garantia dogmático-constitucional; não, porém, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu ‘exercício’. Este signo desempenha, aí, função pragmática, porque, com o objetivo de ‘assegurar’, tem o efeito imediato de prescrever ao Estado uma ação em favor da efetiva realização dos ditos valores em direção (função diretiva) de destinatários das normas constitucionais que dão a esses valores conteúdo específico” (…). Na esteira destes valores supremos explicitados no Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 é que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princípio jurídico da solidariedade. [ADI 2.649, voto da rel. min. Cármen Lúcia, j. 8-5-2008, P, DJE de 17-10-2008.]

 b) Texto Constitucional:

No que tange à parte permanente (art. 1° ao 250), ou seja, as normas que a integram, independentemente de seu conteúdo, são consideradas parâmetro, originais e derivadas (emendas constitucionais) ou mesmo decorrentes da assimilação de Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos pelo rito especial, previsto no are. 5°, § 3°, CF/88.

No atinente à parte transitória, expressa no ADCT (art. 1° ao 97), conclui-se que suas normas também são consideradas parâmetro para o controle. A professora Nathalia Masson entende que serão parâmetro de controle enquanto ainda tiverem eficácia, sendo certo que se a eficácia já se exauriu (aplicabilidade esgotada) não servem mais como normas de referência.

Ato contínuo, relativamente ao controle difuso de constitucionalidade, conforme será detalhado adiante, além das normas já enunciadas como parâmetro, permite-se também a fiscalização dos aros emanados do Poder Público perante norma constitucional que já tenha sido revogada, sendo unicamente necessário verificar se essa norma constitucional estava em vigor no momento da criação do aro.

 c) Princípio implícito pode servir de parâmetro para o controle. Ex: princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (não estão expressos, mas podem ser deduzidos do texto constitucional).

d) Tratados de direitos humanos:

Com o advento da EC 45/2004, houve a introdução no art. 5º, § 3º, dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos. Assim, estes veículos introdutores de normas têm o mesmo status que as emendas constitucionais, pois elaborados da mesma forma que elas (art. 5º, § 3º, CF), senão vejamos:

 Art. 5º, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Nesse particular, tem-se o exemplo da “Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência”, promulgada pelo Decreto 6.949 de 25 de agosto de 2009. Assim, se alguma lei, por exemplo, vier a ofender esse tratado, é possível haver controle de constitucionalidade.

1.2 Bloco de Constitucionalidade

 Termo usado no Direito Francês pelo Constitucionalista Louis Favoreu, que se refere às normas com status constitucional.

Deve-se pontuar que na França há uma interpretação extensiva do conceito de Bloco de Constitucionalidade, sendo certo que neste ordenamento jurídico fazem parte do bloco de constitucionalidade: a CF de 1958 (escrita e formal como a nossa), a Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão (D.U.D.H.C.), o preâmbulo da CF/1946, os princípios extraídos da jurisprudência (Conselho Constitucional – ex: princípio da continuidade do serviço público) e outras normas de status constitucionais (que não estão no texto constitucional).

No entender o Ministro Celso de Melo, a interpretação restritiva ou bloco de constitucionalidade em sentido estrito seria equivalente às normas de referência, ou seja, ao conceito de parâmetro de controle de constitucionalidade.

É comum, notadamente me provas escritas e orais, questionar-se à qual IDEIA DE CONSTITUIÇÃO estaria vinculado o bloco de constitucionalidade, sendo certo que a resposta é O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SENTIDO AMPLO ESTÁ RELACIONADO À IDEIA DE CONSTITUIÇÃO MATERIAL ou CONJUNTO DE NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAL, na medida em que há uma ampliação do parâmetro.

De forma a compatibilizar a ideia do Bloco de Constitucionalidade ao ordenamento jurídico constitucional brasileiro, tem-se que o  parâmetro é constituído não só pela Constituição escrita e posta, como também pelas leis com valor constitucional formal (emendas à Constituição e, nos termos do art. 5, § 3 (EC n. 4512004), os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros).

Acrescente-se o conjunto de preceitos e princípios decorrentes da Constituição, inclusive implícitos (não escritos).

 No que aos princípios integrantes daquilo que a doutrina vem chamando de “ordem constitucional global”, deve-se advertir que essa perspectiva, contudo, que abarcaria os valores suprapositivos, que é vista com ressalvas por parte da doutrina e jurisprudência, mas que é citada em alguns julgados do STF, senão vejamos dessa manifestação do Ministro Celso de Melo sobre o Parâmetro de Controle de Constitucionalidade:

Torna-se necessário enfatizar, no entanto, que a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal – tratando-se de fiscalização abstrata de constitucionalidade – apenas admite como objeto idôneo de controle concentrado as leis e os atos normativos, que, emanados da União, dos Estados-membros e do Distrito Federal, tenham sido editados sob a égide de texto constitucional ainda vigente.

O controle por via de ação, por isso mesmo, mostra-se indiferente a ordens normativas inscritas em textos constitucionais já revogados, ou que tenham sofrido, como no caso, alterações substanciais por efeito de superveniente promulgação de emendas à Constituição.

Vê-se, desse modo, que, tratando-se de fiscalização normativa abstrata, a questão pertinente à noção conceitual de parametricidade – vale dizer, do atributo que permite outorgar, à cláusula constitucional, a qualidade de paradigma de controle – desempenha papel de fundamental importância na admissibilidade, ou não, da própria ação direta, consoante já enfatizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RTJ 176/1019-1020, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

A busca do paradigma de confronto, portanto, significa, em última análise, a procura de um padrão de cotejo, que, ainda em regime de vigência temporal, permita, ao intérprete, o exame da fidelidade hierárquico-normativa de determinado ato estatal, contestado em face da Constituição.

Esse processo de indagação, no entanto, impõe que se analisem dois (2) elementos essenciais à compreensão da matéria ora em exame. De um lado, põe-se em evidência o elemento conceitual, que consiste na determinação da própria idéia de Constituição e na definição das premissas jurídicas, políticas e ideológicas que lhe dão consistência. De outro, destaca-se o elemento temporal, cuja configuração torna imprescindível constatar se o padrão de confronto, alegadamente desrespeitado, ainda vige, pois, sem a sua concomitante existência, descaracterizar-se-á o fator de contemporaneidade, necessário à verificação desse requisito.

No que concerne ao primeiro desses elementos (elemento conceitual), cabe ter presente que a construção do significado de Constituição permite, na elaboração desse conceito, que sejam considerados não apenas os preceitos de índole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que consubstancia o texto escrito da Constituição), mas, sobretudo, que sejam havidos, igualmente, por relevantes, em face de sua transcendência mesma, os valores de caráter suprapositivo, os princípios cujas raízes mergulham no direito natural e o próprio espírito que informa e dá sentido à Lei Fundamental do Estado.

Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para além de uma perspectiva meramente reducionista, veio a proclamar – distanciando-se, então, das exigências inerentes ao positivismo jurídico – que a Constituição da República, muito mais do que o conjunto de normas e princípios nela formalmente positivados, há de ser também entendida em função do próprio espírito que a anima, afastando-se, desse modo, de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual (RTJ 71/289, 292 – RTJ 77/657).

É por tal motivo que os tratadistas – consoante observa JORGE XIFRA HERAS (“Curso de Derecho Constitucional”, p. 43) -, em vez de formularem um conceito único de Constituição, costumam referir-se a uma pluralidade de acepções, dando ensejo à elaboração teórica do conceito de bloco de constitucionalidade, cujo significado – revestido de maior ou de menor abrangência material – projeta-se, tal seja o sentido que se lhe dê, para além da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princípios contemplados, explicita ou implicitamente, no corpo normativo da própria Constituição formal, chegando, até mesmo, a compreender normas de caráter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em função de perspectivas conceituais mais amplas, a concretização da idéia de ordem constitucional global.

Sob tal perspectiva, que acolhe conceitos múltiplos de Constituição, pluraliza-se a noção mesma de constitucionalidade/inconstitucionalidade, em decorrência de formulações teóricas, matizadas por visões jurídicas e ideológicas distintas, que culminam por determinar – quer elastecendo-as, quer restringindo-as – as próprias referências paradigmáticas conformadoras do significado e do conteúdo material inerentes à Carta Política.

Para fins de concurso, ainda no tema do Parâmetro de Controle de Constitucionalidade, é relevante também o entendimento consolidado do STF no sentido de que não se admite controle de constitucionalidade em face de norma interposta, ou seja, não é cabe o controle abstrato por violação de norma infraconstitucional interposta, sendo certo que deve haver ofensa direta da Constituição Federal.

De forma a densificar o tema, no que tange ao Parâmetro de Controle de Constitucionalidade nos tribunais locais, deve-se pontuar que recentemente o STF decidiu que os Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos estados. (STF. Plenário. RE 650898/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 1º/2/2017 (repercussão geral) (Info 852).

 Noutra ponta, em recente julgado, que indiretamente tratou do tema do Bloco de Constitucionalidade, o STF, ao julgar as ações de controle abstrato de constitucionalidade, não está vinculado aos fundamentos jurídicos invocados pelo autor.

 Assim, pode-se dizer que na ADI, ADC e ADPF, a causa de pedir (causa petendi) é aberta.

 Isso significa que todo e qualquer dispositivo da Constituição Federal ou do restante do bloco de constitucionalidade poderá ser utilizado pelo STF como fundamento jurídico para declarar uma lei ou ato normativo inconstitucional. STF. Plenário. ADI 3796/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 8/3/2017 (Info 856).