Direito Processual Civil – Direito de Ação

1. O Direito de Ação

Com ocasião da análise constitucional do processo, trabalhamos com o princípio da Inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5°, XXXV): todo aquele que se sentir lesado ou ameaçado em seus direitos deve ter garantido o acesso ao Judiciário.

Esse dispositivo constitucional acima citado prevê que todos têm direito a “Ordem jurídica justa”, não simplesmente um acesso formal ao poder judiciário, na verdade essa garantia prevê todos têm direito a obtenção de tutela jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada.

Então, como se chega ao Poder Judiciário para se obter essa tutela tempestiva, justa e adequada? Aí é que entra o direito de ação.

Observação: o art. 5°, XXXV não define o direito de ação, ele é muito mais amplo. Quando se diz que todos podem acessar ao Poder Judiciário isso não se resume ao direito de ação, mas passa, necessariamente pelo cidadão ter conhecimento dos direitos que ele possui, passa pela questão física e logística do Poder Judiciário poder estar próximo do cidadão e passa também pela necessidade de afastar obstáculos para que o cidadão possa chegar ao judiciário, como, por exemplo, o obstáculo de ordem econômica (por isso a necessidade de assistência judiciária gratuita para aqueles que presumidamente são hipossuficientes).

Então, repito, dentro de algo muito maior que é o direito fundamental de acesso ao judiciário, está o direito de ação.

• Conceito de Direito de Ação:

Podemos conceituar o Direito de ação como sendo o “direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo conflito de interesses” (Humberto Teodoro Júnior) + direito à atuação estatal para realizar o direito reconhecido (atividade satisfativa).

Em outras palavras, direito de ação é o direito que todo cidadão tem de exigir do estado, por meio do Poder judiciário, uma solução para a sua lide, já que sabemos, como regra geral quase absoluta, que não é permitido que o cidadão faça justiça com as próprias mãos (o que pode caracterizar, inclusive um ilícito penal). 

O direito de ação, além de ser o direito a um pronunciamento que resolva o conflito, temos que agregar a esse conceito o direito à atuação estatal para realizar o direito reconhecido. Então, além o cidadão poder exigir do Poder Judiciário que ele dê uma solução àquela lide, também é direito do cidadão exigir do Estado que realize aquele direito subjetivo reconhecido/afirmado.

Eu sempre insisto em minhas aulas que a tônica do processo civil está especialmente na atividade executiva, na atividade de realização. Dizer o direito e não o realizar, afirmar a existência de um direito e não proporcionar a situação concreta é um quase nada.

Esse direito de ação é instrumental e para que possa ser exercido, algumas condições devem ser observadas. Mas antes de ingressarmos especificamente do assunto das condições da ação, é importante trabalharmos, ainda que rapidamente, com as principais teorias que surgiram ao longo da história do Processo Civil que tentam explicar esse direito de ação.

2. Teorias sobre o Direito de Ação

• CIVILISTA: a primeira teoria que tentou explicar o direito de ação foi a teoria civilista, também chamada de teoria clássica ou imanentista. Nessa época a teoria processual ainda não era desenvolvida de forma autônoma, então, todos os fenômenos eram explicados a partir do Direito Civil. Para essa teoria, o sujeito que era titular de um direito subjetivo, quando esse direito subjetivo era violado ou ameaçado. O próprio direito subjetivo reagia a essa ameaça/violação e permitia que o sujeito ingressado no Poder judiciário.

Então, naquela época, quando se exercia o direito de ação, estava-se exercendo o próprio direito material, subjetivo, e uma vez esse ameaçado ou lesado, reagia, se movimentava contra essa lesão/ameaça.

Então, para a teoria Civilista, não havia direito de ação separado do direito material, o próprio direito material violado reagia e se pleiteava uma tutela jurisdicional.

• CONCRETISTA: pregava que o direito subjetivo violado é uma coisa, o direito de ação é outra coisa. Mas, muito embora fossem direitos diferentes, estavam indissociavelmente ligados. Dessa forma, só haveria direito de ação se houvesse o direito material.

É fácil perceber que o Brasil não adota essa teoria pois ela não explica, por exemplo, como é possível a improcedência do pedido, uma declarativa negativa, isso porque se só houvesse direito de ação quando existe o direito material, toda vez que o sujeito ingressasse em juízo e obtivesse uma sentença, ela deveria ser favorável.

• ABSTRATISTA: para essa teoria, o direito subjetivo ameaçado/violado é uma coisa e o direito de ação é outra coisa, mas eles não estão indissociavelmente ligados. É possível o direito de ação independentemente da existência do direito material supostamente violado ou ameaçado.

Mas essa teoria também não foi adotada pelo CPC brasileiro.

• ECLÉTICA: Enrico Túlio Liebman, fugindo da perseguição de regimes totalitários na Europa, especialmente na época da Segunda Guerra Mundial, veio para o brasil e fez escola na USP, e para o professor Liebman o correto seria uma teoria eclética, que partisse da teoria abstratista, mas que traz um ponto de contato entre o direito material e o processual (um pouco parecida com a concretista).

Então, a teoria eclética tem um pouco da teoria abstratista e um pouco da teoria concretista (pois há a necessidade deum ponto de contato entre o direito material e processual e daí é que vem a teoria das condições da ação).

Em breve retornaremos com mais assuntos de processo civil.

Até logo!