Direito Penal – Homicídio privilegiado-qualificado.

Para isso, existem 2 correntes:

1ª) Não é hediondo. Corrente majoritária adotada por Damásio de Jesus, que utiliza como fundamento a regra contida no artigo 67 do Código Penal.

CP. Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Tal dispositivo, ao traçar norma de aplicação da pena – para hipótese de reconhecimento concomitante de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas -, estabeleceu que devem preponderar as circunstâncias de caráter subjetivo. Por isso, como no homicídio qualificado-privilegiado as qualificadoras são sempre objetivas e o privilégio é necessariamente de cunho subjetivo, este deve prevalecer, e, portanto, o crime não será hediondo. De acordo com tal corrente, o juiz efetivamente aplica a qualificadora e o privilégio, porém não lhe reconhece o caráter hediondo.”

Essa é a corrente majoritária que inclusive foi aceita pelo STJ:

“Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos.”

2ª) É hediondo. “Para os seguidores dessa corrente, é descabida a aplicação do artigo 67 do CP, já que tal artigo trata apenas do reconhecimento conjunto de agravantes e atenuantes genéricas, que são circunstâncias que se equivalem por serem aplicadas na mesma fase de aplicação da pena. As qualificadoras, todavia, não são equivalentes ao privilégio, pois aquelas modificam a própria tipificação do crime (estabelecendo nova pena em abstrato), enquanto este é tão somente uma causa de diminuição da pena, a ser considerada na última fase da sua fixação. Como não se equivalem, inaplicável o artigo 67 do Código Penal, devendo prevalecer o caráter hediondo, uma vez que a Lei nº 8.072/1990 não faz qualquer ressalva ao mencionar o homicídio qualificado como delito dessa natureza.”