Direito Constitucional- Remédios Constitucionais

• Conceito: segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, são “meios postos à disposição dos indivíduos e cidadãos para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais” (2017, p. 445).

É este caráter instrumental/assecuratório que lhes confere a natureza de garantia constitucional -> (função saneadora).

Os remédios constitucionais podem ser de natureza administrativa (direito de petição e direito de obter certidões) ou jurisdicional (HC, HD, MS, MI, Ação Popular), sendo estas verdadeiras ações constitucionais.

Direitos de petição e de obtenção de certidões

Art. 5º, XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

• Direito de petição: tem por fim salvaguardar o direito a uma atuação democrática dos Poderes Públicos (legalidade da Administração). Aparece como um recurso não contencioso (não jurisdicional).
• Cabe a qualquer pessoa (física, jurídica, estrangeiro) e pode ser dirigido a qualquer autoridade (Leg., Exe., Jud.).
  • Direito de petição não se confunde com direito de ação, já que para este se exige capacidade postulatória.

“O direito de petição, contudo, não assegura, por si só, a possibilidade de o interessado – que não dispõe de capacidade postulatória – ingressar em juízo, para, independentemente de Advogado, litigar em nome próprio ou como representante de terceiros” (STF, MS 28.857-AgR, j. em 15.12.10).

• A reclamação constitucional tem natureza jurídica de petição? (CF, art. 102, I, “l”; art. 105, I, “f”; etc.)

“A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV da CF. Em consequência, a sua adoção pelo Estado-membro, pela via legislativa local, não implica em invasão da competência privativa da União para legislar sobre direito processual (art. 22, I da CF)” (ADI 2.212, j. em 02.10.03).

• Sendo mero exercício de direito de petição, não cabe a condenação em custas e honorários advocatícios.

“O CPC/2015 promoveu modificação essencial no procedimento da reclamação (…) Isto é, a reclamação indiscutivelmente tornou-se uma ação, dotada de um rito próprio. Neste novo cenário, a observância do princípio da causalidade viabiliza a condenação da sucumbente na reclamação ao pagamento dos respectivos honorários (…)” (Rcl 24.417/SP-AgR, 1ª T., DJe de 24.4.17).

“Cabimento da condenação em honorários advocatícios quando verificada a angularização da relação processual na ação reclamatória. (…)” (Rcl 25160 AgR-ED, 2ª T., j. em 06.10.17).

“Está consagrada em nosso sistema normativo a orientação no sentido de que, salvo em caso de comprovada má-fé, não é cabível a condenação em honorários em ações de natureza constitucional, que visam a tutelar relevantes interesses sociais. Com mais razão esse entendimento se aplica à reclamação, que é ação de natureza constitucional (…)” (Rcl 16.418 AgR-ED, Pleno, j. em 28.05.14).

• Direito de petição

• A CF/88 não prevê sanção à falta de pronunciamento da autoridade.

-> Pode ser constrangida a isso via mandado de segurança (JAS, 2017, p. 447).

-> Quando a petição visar corrigir abuso, pode ensejar processo de responsabilidade adm., civil e penal (Lei 4.898/65).

• Súmula Vinculante 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.”

Direito de obtenção de certidões

Art. 5º, XXXIV, “b” – a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

“(…) jurisprudência desta Corte no sentido de que a garantia constitucional (art. 5º, XXXIV, b) somente ampara direito individual. (…) Na hipótese dos autos, restou consignado pelo Tribunal de origem que ‘não pode o órgão público ser compelido a fornecer eventual interessado informações que envolvam terceiros, sob pena de ferir o direito à privacidade, além de expor terceiros a riscos previsíveis’” (AI 739.338-AgR, j. em 16.3.18).

“Garantia de obtenção de certidões em repartições publicas, para defesa de direito e esclarecimento de situação de interesse pessoal. Artigo 5., XXXIV, “b”, CF. Suspeita de favorecimento de outro candidato, classificado em primeiro lugar. Fato de terceiro, cujo acesso não se acha amparado pela garantia constitucional, voltada para o direito individual.” (MS 21.647, . em 26.5.94).

“A injusta recusa estatal em fornecer certidões, não obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretensão, autorizará a utilização de instrumentos processuais adequados, como o mandado de segurança ou a própria ação civil pública. O Ministério Público tem legitimidade ativa para a defesa, em juízo, dos direitos e interesses individuais homogêneos, quando impregnados de relevante natureza social, como sucede com o direito de petição e o direito de obtenção de certidão em repartições públicas” (RE 472.489-AgR, j. em 29.4.08).

“Extração de certidões, em repartições públicas, condicionada ao recolhimento da “taxa de segurança pública”. Violação à alínea b do inciso XXXIV do  art. 5º da CF” (ADI 2.969, j. em 29.3.07).

• Histórico

• 1824: nenhum remédio
  • 1891: surgiu HC
  • 1934: surgiram o MS individual e a ação popular
  • 1937: MS individual e ação popular foram excluídos do constitucionalismo
  • 1946: MS individual e ação popular voltaram
  • 1988: surgiram o MS coletivo, mandado de injunção e habeas data; ação popular teve o objeto ampliado

• Habeas Data

• Protege a intimidade da vida privada (art. 5º, X, CF)
  • Art. 5º, LXXII – conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
  • Lei n. 9.507/97, Art. 7° – Conceder-se-á habeas data: III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

• Objeto:assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo processo sigiloso, judicial ou administrativoart. 7º, III, 9.507: complementar dados pessoais
  • Características

• procedimento célere
  • não comporta dilação probatória

• Lei 9.507/97 e art. 5º, LXXII, CF
  • Não é possível cumular pedidos (tese majoritária).
  • Direito à informação genérico (art. 5º, XXXIII, CF), não é o objeto do HD.
  • Dados pessoais: nome, estado civil, saúde, trabalho, escolaridade, dados genéticos.
  • Legitimidade ativa: personalíssimo, só quem pode ser autor do HD é o próprio titular do dado, pessoa física (nacional ou estrangeira) ou jurídica. Não cabe HD para acessar dados de terceiros, salvo os herdeiros.
  • Polo passivo: poder público ou particular (banco de dados de caráter público, aquele que disponibiliza os dados para terceiros, ex.: SPC, Serasa)
  • Requisito essencial:
• Há uma fase administrativa prévia necessária: só cabe HD quando o pedido for indeferido ou não respondido na via administrativa (interesse de agir).
• Súm. 2-STJ: “Não cabe o habeas data (CF, art. 5., LXXII, letra “a”) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.”
• Art. 2° O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas (≠ art. 8º).
• Segundo o art. 5º, LXXVII, da CR/88 e o art. 21 da Lei n. 9.507/97, a ação de HD é gratuita.
• Art. 19. Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas-corpus e mandado de segurança.

• Recusa administrativa: Não cabe o habeas data se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa (súmula 02 do STJ)

• Não cabe HD:O HD não pode ser utilizado para obtenção de cópia de processo administrativo. O remédio adequado para obtenção de cópia de processos administrativos é o MS (HD 92-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, j. 2010).Cabe MS para caso de injusta recusa estatal em fornecer certidões (RE 472.489-AgR, j. em 29.4.08).O plenário do STF, no RE 673.707, de 17.6.2015, fixou a seguinte tese: “O Habeas Data é garantia constitucional adequada para a obtenção dos dados concernentes ao pagamento de tributos do próprio contribuinte constantes dos sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária dos entes estatais”.Acesso a dados públicosAcesso a dados sobre terceirosAcesso à certidão denegadaSão direitos distintos o acesso ao dado pessoal e documento que formaliza o dado. Negativa de acesso ao dado pessoal à HD; Negativa de acesso à certidão que formaliza o dado pessoal à MS. A não ser que a única forma de acesso seja por meio da certidão. Acesso a informações sobre os critérios utilizados na correção de provas de concurso/ acesso à prova/ revisão de provaAcesso à autoria do denunciante em processo administrativo
  • Gratuidade para todos, não só para hipossuficientes (art. 5º, LXXVII, CF)

• Ação Popular (art. 5º, LXXIII, CF. Lei 4.717/65)

• Art. 5º, LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
  • Foi elevada ao nível constitucional na CF/1934 e é tratada na Lei n. 4.717/65.

• LEGITIMIDADE ATIVA: cidadão (brasileiro nato ou naturalizado, no pleno gozo de seus direitos políticos, provada tal situação através do título de eleitor ou documento que a ele corresponda – art. 1º, § 3º).

• Está incluído o adolescente entre 16 e 18 anos, caso em que independe de assistência (entendimento doutrinário).
  • Não estão incluídos: os inalistáveis, os partidos políticos e outras pessoas jurídicas (Súmula 365-STF).
  • O MP atua como fiscal da lei ou prosseguindo com a ação, se o autor popular desistir (art. 9º da Lei).
  • Podem os cidadãos se consorciar para propor a ação popular (litisconsórcio facultativo), permitindo-se ao juiz, entretanto, limitar o número de litigantes.

• LEGITIMIDADE PASSIVA (Art. 6º):

• (a) agente que praticou o ato;
  • (b) entidade lesada;
  • (c) beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público.
  • STF: “O CNMP, por não ser pessoa jurídica, mas órgão colegiado da União, nem estaria legitimado a integrar o polo passivo da relação processual da ação popular. Asseverou-se, no ponto, que, ainda que se considerasse a menção ao CNMP como válida a propositura da demanda contra a União, seria imprescindível o litisconsórcio passivo de todas as pessoas físicas que, no exercício de suas funções no colegiado, tivessem concorrido para a prática do ato, ou seja, os membros que compuseram a maioria dos votos da decisão impugnada (…)” (Info 443).
  • Intervenção móvel da PJ (legitimação bifronte): a pessoa jurídica poderá contestar ou não a ação, ou mesmo encampar o pedido do autor, se útil ao interesse público (art. 6°, § 3°).
  • Em suma, a pessoa de direito público ou privado cujo ato seja objeto de impugnação poderá adotar três posturas em face da ação popular (art. 6º, §3º, da LAP):

 (i) contestar o pedido;

 (ii) abster-se de contestar o pedido; ou

 (iii) atuar no polo ativo ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público.

• O STJ entende que o deslocamento é possível a qualquer tempo, não se falando em preclusão(REsp 1.185.928/SP, j. em 2010).
  • Lesão ao patrimônio público: “imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a a procedência da Ação Popular e consequente condenação dos requeridos no ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes.” (STJ, REsp 1.447.237/MG j. 2015)
  • Ato lesivo à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico cultural: STF, sob repercussão geral, reafirmou sua jurisprudência no sentido de que basta a simples ofensa ao princípio da moralidade, sendo prescindível a demonstração de qualquer prejuízo ao erário (ARE 824.781-RG)

• COMPETÊNCIA: de acordo com o STF, a competência para processar e julgar AP é do juízo de primeiro grau (federal ou estadual, dependendo do patrimônio lesado).

Info 811/STF:“A jurisprudência constitucional do STF consolidou-se no sentido ora mencionado, destacando, em inúmeros precedentes, a absoluta falta de competência originária desta Corte para o processo e julgamento de ações populares, ainda que ajuizadas contra o Presidente da República e/ou outras autoridades que disponham de prerrogativa de foro “ratione muneris” perante o STF.”

Em que pese tal afirmação, já houve caso de AP processada e julgada diretamente pelo STF: o processo envolvendo a demarcação da Reserva Indígena Raposa Serra do Sol, por envolver risco à aliança federativa (Pet 3388, j. 2009) e lide envolvendo interesse de todos os membros da magistratura (AO 506-QO, j. em 1998).

• PRAZO PARA PROPOSITURA: prescricional de 5 anos, contado a partir da publicação do ato (art. 21).

Atos lesivos ao meio ambiente são imprescritíveis (STJ, REsp 1559396 / MG, j. e, 22.11.2016).

Ano: 2017 Prova: CESPE – TJ-PR – Juiz Substituto. É competência do juízo de primeiro grau processar e julgar ação popular ajuizada para declarar a nulidade de ato de conselheiro do CNJ.

• Resumindo:
  • Permite a análise incidental de constitucionalidade (controle difuso)
  •  Surgiu em 1934, excluída em 37 e volta em 1946
  • Teve seu objeto reforçado em 1988
  • Ação constitucional / Ação civil de procedimento comum
  • Espécies:
    • Preventiva
    • Repressiva (art. 21, 4.717): deve ser proposta no prazo prescricional de 5 anos
  • Finalidade: anular o contrato/ato lesivo
  • Polo ativo: cidadão (eleitor). Há possibilidade de litisconsórcio ativo. O menor de 18 e maior de 16 anos pode ajuizar ação popular, e de acordo com Jose Afonso da Silva, não há necessidade de assistência.
    • Não podem ser autores: inalistáveis, pessoas jurídicas (365, STF), MP
  • Atuação do MP
    • Fiscal da lei (art. 7º, I, a, 4.717)
    • Poderá atuar como substituto processual caso o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância (art. 9º, 4.717)
    • Promover a execução (art. 16, 4.717): Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
    • Art. 19, § 2º: Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.
  • Gratuidade
    • Boa-fé – gratuita
    • Má-fé – onerosa
  • Competência do juiz de primeiro grau. Não há foro por prerrogativa da função (art. 5º, 4.717)
    • Exceções: serão julgadas originariamente pelo STF:
      • Art. 102, I, f, CF
      • Art. 102, I, n, CF

• Habeas Corpus (art. 5º, LXVIII, CF; arts. 647 e seguintes do CPP)

Art. 5º, LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

• Origem: mais antigo dos remédios. Possui origem histórica no direito inglês, com o habeas corpus act (séc. XVII). No Brasil, foi previsto pela primeira vez no CPP/1830 e na CF/1891.
  • Doutrina brasileira do habeas corpus: difundida por RUY BARBOSA, o HC era via idônea para a tutela de direitos subjetivos de qualquer natureza, tendo a CF/1891 optado por tal doutrina. Apenas com a EC de 1926 o HC teve seu campo restringido à tutela da liberdade de locomoção, assumindo a forma atual.

• Cabimento: Ofensa direta ou indireta à liberdade de locomoção. A ofensa indireta se dá quando o ato impugnado puder resultar em detenção ou reclusão do impetrante.

STF: “A utilização do habeas corpus, por imperativo constitucional art. 5º, LXVIII, limita-se às situações em que o cidadão sofre ou é ameaçado de sofrer direta ou indiretamente, violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade, abuso de poder ou teratologia” (HC 109156, j. em 19.03.13).

• Hipóteses de não cabimento

• Legalidade da proibição de visita a paciente preso, por inexistência de efetiva restrição ao seu status libertatis (STF, HC 133.305, j. em 2016);
• Processo de crime de responsabilidade (STF, HC 136.067, j. em 2016);
• Infrações penais cuja punibilidade se encontra extinta (Súm. 695-STF);
• Crime de porte de drogas para consumo pessoal (HC 127.834, j. em 2017);
• Crime punido somente com pena de multa (Súm. 693-STF);
• “Conforme jurisprudência do STF, é viável a utilização do habeas corpus para discutir questões relacionadas à pena pecuniária estabelecida em substituição à reprimenda corporal (CP, art. 43, I, c/c art. 45, § 1º), porquanto, diferentemente da pena de multa, que possui natureza jurídica distinta, aquela pode ser revertida em pena privativa de liberdade, caso descumprida injustificadamente pelo condenado (CP, art. 44, § 4º)” (HC 122.563, j. em 02.09.14).
• “Não cabe pedido de habeas corpus originário para o Tribunal Pleno contra ato de ministro ou outro órgão fracionário da Corte.” (STF, HC 105.959, j. em 2016);
• Não cabe HC em relação a punições disciplinares militares (art. 142, § 2º, CF). Segundo o STF, tal vedação restringe-se à análise do mérito de referidas punições, não abrangendo, contudo, a análise acerca dos pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente) (STF, HC 70.648);
• “Perda do cargo como efeito específico da condenação. Questão que não guarda, direta ou indiretamente, relação com a liberdade de locomoção do agravante. Impropriedade do manejo do HC para discutir a questão” (RHC 127.758 AgR, j. 2016);
• Súm. 694-STF: “Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.”
• “É cabível a ação de habeas corpus contra coação ilegal decorrente da aplicação ou da execução de medidas cautelares criminais diversas da prisão.” Ex.: afastamento cautelar de funcionário público (STF, HC 147.303/AP, j. em 18.12.17 – Inf. 888).
• Cabe Habeas Corpus para impugnar decisão judicial que determinou a retenção de passaporte. “(…) no âmbito da seara penal, que as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal reconhecem a viabilidade de questionamento da apreensão do passaporte por meio do habeas corpus, por entenderem que tal medida limita a liberdade de locomoção, ainda que a constatação da ilegalidade, que conduziria à concessão da ordem, no caso concreto, não se confirme”. (STJ, RHC 97.876-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, j. em 5.6.2018).
• Não cabe Habeas Corpus para impugnar decisão judicial que determinou a suspensão de Carteira Nacional de Habilitação – CNH. “A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação não configura ameaça ao direito de ir e vir do titular, sendo, assim, inadequada a utilização do habeas corpus, impedindo seu conhecimento. É fato que a retenção desse documento tem potencial para causar embaraços consideráveis a qualquer pessoa e, a alguns determinados grupos, ainda de forma mais drástica, caso de profissionais, que tem na condução de veículos, a fonte de sustento. É fato também que, se detectada esta condição particular, no entanto, a possibilidade de impugnação da decisão é certa, todavia por via diversa do habeas corpus, porque sua razão não será a coação ilegal ou arbitrária ao direito de locomoção, mas inadequação de outra natureza” (STJ, RHC 97.876-SP).
• A tutela jurídica do direito de reunião se efetiva pelo mandado de segurança, e não pelo habeas corpus, pois nesses casos a liberdade de locomoção, eventualmente atingida, é simples direito-meio para o pleno exercício de outro direito individual, o de reunião (MORAES, 2017).
• MUDANÇA DE ENTENDIMENTO: “A jurisprudência da Suprema Corte evoluiu para, novamente, admitir a impetração de habeas corpus em substituição a recurso ordinário constitucional (HC 152.752, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe-127 de 27.6.2018)” (RHC 124.739 AgR, j. em 06.11.18).
• É uma ação sui generis: (i) não está sujeita ao princípio da inércia, podendo ser concedido de ofício (art. 654, § 2º, CPP); (ii) não exige capacidade postulatória; (iii) é ação gratuita (art. 5º, LXXVII); e (iv) há uma espécie de substituição processual universal, ou seja, o HC pode ser proposto por qualquer um na defesa do direito de liberdade de locomoção de qualquer pessoa, independentemente de autorização.
• Embora a doutrina não exija a autorização do paciente para que seja impetrado HC, a orientação é no sentido de que se o paciente expressamente desautoriza, não cabe mais o habeas corpus.
• Dessa forma, vislumbra-se no HC a presença de três figuras:
• Impetrante: pode ser qualquer um, pessoa física, pessoa jurídica, órgão com capacidade de estar em juízo desprovido de personalidade jurídica, como o MP. Prescinde de capacidade postulatória.
• Paciente: não pode ser pessoa jurídica. STJ já admitiu sua impetração em favor de nascituro, a fim de impedir intervenção cirúrgica da mãe para interromper a gravidez (HC 32.159/RJ).
• Autoridade coatora: qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito público ou particular, na medida em que o ato coator não precisa partir do Estado (ex.: sujeito internado pela família em clínica contra a própria vontade).

• Espécies:Preventivo: para evitar a consumação da lesão à liberdade de locomoção, hipótese na qual é concedido o “salvo-conduto”;Repressivo: é utilizado com o propósito de liberar o paciente quando já consumada a coação ilegal ou abusiva ou a violência à sua liberdade de locomoção. O pedido é o alvará de soltura.
  • Legitimidade ativa: qualquer pessoa física nacional ou estrangeira, pessoa jurídica, inclusive o paciente
  • Dispensa advogado
  • Legitimidade passiva:
    • Abuso de poder: autoridade pública
    • Ilegalidade: particulares
  • Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Mas caberá HC se houver ilegalidade na prisão militar.
  • Gratuidade (art. 5º, LXXVII, CF)

• Súmulas do STF:Súmula 693: “Não cabe “habeas corpus” contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.”Não cabe HC para trancamento do processo de impeachment (STF)Súmula 694: “Não cabe “habeas corpus” contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.”Súmula 695: “Não cabe “habeas corpus” quando já extinta a pena privativa de liberdade”

• Formalidades:

• “A petição com que impetrado o habeas corpus deve ser redigida em português, sob pena de não conhecimento do writ constitucional (…) sendo irrelevante, para esse efeito, que o juiz da causa conheça, eventualmente, o idioma estrangeiro utilizado pelo impetrante” (STF, HC 72.391-QO, j. em 08.03.95).
• “É cediço que o Habeas Corpus é de livre apresentação e independe de representação processual, entretanto, a assinatura da exordial, quer seja pelo impetrante ou pelo paciente, é requisito indispensável…” (STJ, AgRg no HC 127.897/RS, j. em 15.10.09)
• “No habeas corpus, assim como no mandado de segurança, hão de ser apresentadas provas pré-constituídas do constrangimento ilegal imposto ao paciente. Não cabe ao magistrado proceder à regular instrução do processo, a não ser que, da leitura da documentação juntada com a impetração, resulte dúvida fundada, a justificar a realização de diligência” (RHC 117.982, j. em 20.8.13).
• É cabível a impetração de habeas corpus para reparar suposto constrangimento ilegal à liberdade de locomoção decorrente de decisão proferida por juízo cível que tenha determinado, no âmbito de ação de interdição, internação compulsória. (…) a hipótese de determinação de internação compulsória, embora em decisão proferida por juízo cível, apresenta-se capaz, ao menos em tese, de configurar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, justificando, assim, o cabimento do remédio constitucional (…)” (STJ, HC 135.271-SP, j. em 17.12.13 – Inf. 533).
• “HABEAS CORPUS PRISÃO CIVIL. DIVIDA ALIMENTAR. (…) 1. Habeas corpus impetrado contra decreto de prisão civil em que desconsiderada a redução do valor da pensão alimentícia. Habeas corpus concedido.” (STJ, HC 402.322/RJ, j. em 11.12.18)

• Mandado de Injunção (art. LXXI, CF)

Art. 5º, LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

(a falta total ou parcial de norma regulamentadora) Lei n. 13.300/16, Art. 1º, parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

• Natureza jurídica: ação constitucional / ação civil de procedimento especial

• Legitimidade:

 Art. 3º São legitimados para o MI, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.

• Pessoa natural no polo passivo?
• “Somente pessoas estatais podem figurar no polo passivo da relação processual instaurada com a impetração do mandado de injunção, eis que apenas a elas e imputavel o dever jurídico de emanação de provimentos normativos” (STF, MI 335-AgR, j. em 9.8.1991).
• Pessoa jurídica de direito público no polo ativo?
• “EMENTA: Mandado de injunção. Ilegitimidade ativa do Município impetrante. Inexistência de direito ou prerrogativa constitucional do Município cujo exercício esteja sendo obstaculizado pela ausência da lei complementar federal exigida pelo art. 18, § 4º, da Constituição. Mandado de injunção não conhecido. (MI 725, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, j. 2007).
• Tese da PGR: existe precedente da Corte, no MI 537, declarando que “pessoa jurídica de direito público não possui legitimidade ativa para a impetração de MI”, já que não titulariza direitos fundamentais.
• O relator ponderou que “não se deve fazer desse entendimento exposto nesse precedente, uma regra geral” (…) “não se deve negar aos municípios, peremptoriamente, a titularidade de direitos fundamentais e a eventual possibilidade das ações constitucionais cabíveis para a sua proteção”.
• MENDES lembrou que as pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais como, por exemplo, o direito à tutela judicial efetiva, e, assim, “parece bastante razoável a hipótese em que o município, diante de omissão legislativa inconstitucional impeditiva do exercício desse direito, se veja compelido a impetrar mandado de injunção”.

• Legitimidade no MI coletivo (Art. 12):

•  Pelo MP, quando (…) para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;
•  Por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;
•  Por OS, EC ou ASS legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de D, L e P em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;
•  Pela DP, (…) para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados.
• Corrente não concretista: o Poder Judiciário apenas comunicar o Poder, órgão, entidade ou autoridade a respeito de sua mora (separação dos poderes). MI 107/DF, prevaleceu até 2007.
• Corrente concretista: o Poder Judiciário editar a norma faltante ou determinar a aplicação de norma já existente em relação a casos análogos, viabilizando o direito.

– Direta: sem concessão de prazo à autoridade impetrada;

– Intermediária: com prazo;

– Individual: beneficia apenas o impetrante ou a categoria;

– Geral: efeitos erga omnes (MI’s 670, 708 e 712).

• Efeitos da Decisão

Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.

§ 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.

Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;

II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, (…) ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

Art. 9º, § 3º O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.

Sobrevindo norma regulamentadora antes da decisão, o MI será extinto sem resolução de mérito (art. 11, § único).

Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável.

Art. 10. Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito. Parágrafo único. A ação de revisão observará, no que couber, o procedimento estabelecido nesta Lei.

Para o STF, não cabe liminar em MI, tendo a Lei n. 13.300/16 seguido tal orientação, não prevendo a possibilidade de tal tutela provisória.

• Competência

• STF (art. 102, I, “q”): quando a atribuição para elaborar a norma for do: a) Presidente da República; b) CN; c) Câmara; d) Senado; e) TCU; f) Tribunais Superiores; ou g) STF.
• STJ (art. 105, I, “h”): órgão, entidade ou autoridade federal, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da JM, JE, JT e JF.
• Juízes estaduais e TJs: órgão, entidade ou autoridade estadual, na forma como disciplinada pelas Constituições estaduais.
• Juízes Federais e TRFs: a CF/88 nada dispõe a respeito.

“Mandado de injunção: omissão normativa imputada a autarquia federal (Banco Central do Brasil): competência originária do juiz federal e não do Supremo Tribunal nem do STJ: inteligência da ressalva final do art. 105, I, h, da Constituição.” (MI 571 QO, j. 8-10-1998)

“Compete à Justiça Federal julgar MI em que se alega omissão do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) na edição de norma de trânsito que seria de sua atribuição.” (STJ, MI 193/DF).

“Mandado de injunção. Ministro de Estado. Competência do STJ (Constituição, art. 105, I, h).” (MI 414, j. 25-3-1994)

“Mandado de injunção por falta de norma regulamentadora que haveria de constar do Regimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Sendo este um órgão ou autoridade federal (Constituição, art. 21, III) compete, originariamente, ao STJ (art. 105, I, h) o julgamento do pedido.” (MI 32, j. 7-11-1990)

• Resumindo:

• Tutela direitos fundamentais dependentes de regulamentação
  • Omissão normativa total ou parcial
  • Modalidades
    • Individual: poderá ser impetrado por pessoa natural ou jurídica, nacional ou estrangeira, cujo direito esteja à míngua de uma norma que o regulamente.
    • Coletivo:
      • MP
      • Partido político com representação no CN
      • Sindicato, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano
        • Entidade de classe: interesse de todos os membros ou de parte deles. Não precisam de autorização específica, atuam como substitutos processuais.
      • Defensoria Pública

• Posição do STF
  • Até 2007 – Posição não concretista geral: STF apenas declarava a mora do poder omisso. Não se podia fixar prazo, tampouco aplicar por analogia lei já existente.
  • Desde 2007 – Posição Concretista: STF não se limita a declarar a mora do poder omisso.
    • Posição Concretista Geral: aplica por analogia lei já existente. Efeitos erga omnes. Foi adotada no caso da greve do servidor público (art. 37, VII, CF)
    • Posição Concretista Individual Direta: aplica por analogia lei já existente e os efeitos dessa decisão são inter partes (ex.: art. 40, § 4º, III, CF e SV 33)
  • Lei 13.300/16, art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
    • I – determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; (adota uma posição intermediária, respeitando o princípio da separação dos poderes)  
      • Parágrafo único: Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.
    • II – estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

• Mandado de Segurança Individual (art. 5º, LXIX e LXX, CF; Lei 12.016/09)

Art. 5º, LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Possui assento constitucional desde a CF/1934, não encontrando previsão na Carta de 1937, mas sendo restabelecido nas demais até a atual CF/1988.

Ação de cunho civil, mas cabível no processo penal (Súm. 701-STF: “No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.”)

• Direito líquido e certo: que seja comprovado de plano, através de prova (documental) pré-constituída, prescindindo de dilação probatória.

• Legitimidade ativa: qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira, de direito público ou privado, e até entes despersonalizados.
• Litisconsórcio ativo é possível até o despacho liminar positivo (art. 10, § 2º, da Lei n. 12.016/09). Não é possível a sucessão processual – ação de cunho personalíssimo, por isso inaplicável a suspensão do processo em caso de morte do impetrante (art. 313, I, do CPC/15).
• Legitimidade passiva: posicionamentos divergentes sobre quem seria a parte legítima para figurar no polo passivo do MS: se a autoridade coatora, a pessoa jurídica de direito público ou ambas. A Lei 12.016/2009 passou a exigir a indicação tanto da autoridade coatora como da pessoa jurídica a que ela está vinculada (art. 6º).
• Prevalece que a parte ré da ação de segurança será a pessoa jurídica à qual se encontra vinculada a autoridade coatora, tendo em vista que será a PJ que poderá interpor recursos, bem como irá suportar os efeitos pecuniários decorrentes da decisão (CUNHA JR., 2017, p. 743). Art. 14, § 2o – “Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.”
• A figura da autoridade coatora é relevante para: a) prestar as informações; e b) para a definição da competência do juízo.
• Art. 6º, § 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
• No tocante aos superiores hierárquicos, a legitimidade passiva destes somente se manifestará na hipótese de terem praticado o ato, ou ordenado sua prática de modo concreto e específico, situação em que o mero executor não ostentará legitimidade passiva para tanto.
• “Praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial” (Súm. 530-STF).

• Polo passivo: Pode ser inclusive um particular, desde que esteja exercendo função do poder público (ex.: reitor de universidade particular – Justiça Federal) (STJ, CC 115.966).
• Lei 12.016/09, Art. 1º, § 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

• Teoria da encampação: é manobra jurídica adotada pelo STJ em sede de MS, através da qual a autoridade superior hierarquicamente que não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas adentra no mérito da ação, torna-se legítima para figurar no polo passivo da demanda. Não haverá extinção da ação sem julgamento de mérito.

• Requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; (iii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição (Súm. 628-STJ) (STJ, MS 21.041/DF, j. em 24.10.2018).

• Cabimento: não cabe MS, quando se tratar de: (a) ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; (b) decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; (c) decisão judicial transitada em julgado (art. 5º).

Súm. 429-STJ: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do MS contra omissão da autoridade.”

Não cabe MS contra atos de gestão comercial praticados no âmbito das empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviços públicos (art. 1º, § 2º).

Súm. 266-STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

“O mandado de segurança não é o instrumento processual adequado para o controle abstrato de constitucionalidade de leis e atos normativos.” (STF, RMS 32.482/DF, j. em 21.8.2018 – Inf. 912)

Em regra, é indispensável a intimação do Ministério Público para opinar nos processos de mandado de segurança, conforme previsto no art. 12 da Lei nº 12.016/2009. No entanto, “a oitiva do Ministério Público é desnecessária quando se tratar de controvérsia acerca da qual o tribunal já tenha firmado jurisprudência” (STF, RMS 32.482/DF, j. em 21.8.2018 – Inf. 912).

• Prazo decadencial: O direito de impetrar MS está sujeito a prazo decadencial de 120 dias contados da ciência do ato ilegal ou abusivo (art. 23).

Súmula 632-STF: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.”

• Tratando-se de omissão lesiva ou abusiva não há como ter início a contagem de prazo, tampouco em se tratando de MS preventivo (STF, RMS 27.094-AgR, j. em 25.5.2018).
• O pedido de reconsideração na via administrativa não o interrompe (Súm. 430-STF).
• “Não se configura a decadência quando o mandado de segurança é impetrado no prazo de 120 dias, contados da data da intimação do ato impugnado, ainda que protocolizada a inicial perante juízo absolutamente incompetente” (STJ, MS 11.957; MS 7.415).
• O impetrante do mandado de segurança pode desistir dessa ação constitucional a qualquer momento antes do término do julgamento, ainda que proferida decisão de mérito a ele favorável, e sem anuência da parte contrária (RE 669.367).
• Admite-se o deferimento de liminar no âmbito de MS, cuja decisão desafia agravo de instrumento (art. 7º, III e §1º, da Lei n. 12.016/09).
• Comporta, ainda, suspensão da segurança por ato do Presidente do Tribunal correspondente, nos termos do art. 15 da Lei n. 12.016/09.
• Prevalece entendimento no sentido de que o MS não é substitutivo de ação de cobrança (Súm. 269-STF), de sorte que os efeitos financeiros da decisão concessiva da segurança somente incidem a partir da data do ajuizamento da inicial (Súm. 271-STF).
• Há previsão expressa nesse sentido no art. 14, § 4º, da Lei n. 12.016/09.
• No mesmo sentido: STJ, EREsp 1.087.232/ES, j. em 07.12.16.

• Mandado de Segurança Coletivo

• Art. 5º, LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
  • Tempo de constituição: o STF tem sustentado que é próprio das associações e das entidades de classe (MI 689/PB), e não dos sindicatos (RE 198.919).
  • Súmula 630-STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.”
  • Lei 12.016/09, Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
  • Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. 
  • No MS, é desnecessária autorização dos filiados, bastando a previsão genérica no estatuto (ao contrário das ações ordinárias e demais ações coletivas, nas quais é necessária a autorização de cada um dos membros), sendo desnecessário que da petição inicial conste o nome de todos os membros do impetrante. Trata-se de hipótese de substituição processual.
  • À luz do texto constitucional, fez-se distinção entre a representação processual — modalidade de defesa dos interesses dos filiados assumida pela Associação, vinculada à “autorização expressa” –, e a substituição processual — modalidade figurada pelos Sindicatos e pelos impetrantes de MS Coletivo (RE 883.642-RG, j. em 18.6.15; RE 573.232, j. em 14.5.14).
  • A existência de representante no Congresso Nacional deve ser verificada no momento da impetração, de sorte que a perda desta representação não prejudica o seguimento do MS Coletivo (NOVELINO, 2016).
  • Art. 22, § 1º, da LMS: “O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva”.

Súmulas importantes:

• Súm. 101 – STF: O MS não substitui a ação popular.
• Súm. 266 – STF: Não cabe MS contra lei em tese.
• Súm. 267 – STF: Não cabe MS contra ato judicial passível de recurso ou correição.
• Súm. 268 – STF: Não cabe MS contra decisão judicial com trânsito em julgado.
• Súm. 269 – STF: O MS não é substitutivo da ação de cobrança.
• Súm. 271 – STF: MS não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
• Súm. 304 – STF: Decisão denegatória de MS, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.
• Súm. 429 – STF: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do MS contra omissão da autoridade.
• Súm. 430 – STF: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para MS.
• Súm. 624 – STF: Não compete ao STF conhecer originariamente de MS contra atos de outros tribunais.
• Súm. 625 – STF: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de MS.
• Súm. 629 – STF: A impetração de MS coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.
• Súm. 630/STF: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
• Súm. 631/STF: Extingue-se o processo de MS se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
• Súm. 213/STJ: MS constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
• Súm. 460/STJ: É incabível mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
• Súm. 604/STJ: O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público.

Resumo Esquematizado Direito Constitucional. Instituto Fórmula, 2021.