Direito Penal- Teoria da Pena- Confisco Alargado

O artigo 91 traz duas possibilidades de confisco. O primeiro o confisco do produto ou instrumento do crime, ou seja, o confisco recai diretamente sobre ele. E depois, no § 1º, há o confisco pela equivalência, que nesse caso o confisco não recai propriamente sobre o produto ou instrumento do crime, mas em valores equivalentes a ele.

E o PAC trouxe a noção do que a doutrina denominou confisco alargado, que está previsto no artigo 91-A do Código Penal.

Artigo 91-A do CP:
Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I – de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

O caput desse artigo é extremamente polêmico. Há posicionamento que o trata como inconstitucional, porque é uma presunção de que esse descompasso aparente entre o patrimônio do condenado e o que seria compatível com seu regimento lícito que isso seria equivalente ao produto ou proveito do crime. Assim, são presunções, segunda Marcos Paulo Dutra, que levariam a um confisco.

Os tribunais superiores não se debruçaram sobre isso ainda. A maioria da doutrina entende que é viável o que é trazido pelo caput do artigo 91-A do CP e que é constitucional.

Questão:

Há uma gradação. Quando é identificado e apreendido o instrumento do crime ou o produto do crime é um confisco muito mais simples.
No segundo degrau, não é possível colocar a mão no proveito do crime e nem no instrumento do crime, mas se tem o acesso ao patrimônio do sentenciado para buscar valores equivalentes a eles.
O terceiro degrau é justamente o confisco alargado do artigo 91-A do CP, que não é nem o produto do proveito do crime, não é o valor equivalente, mas é sim um descompasso patrimonial entre o que o sentenciado tem e do que ele deveria ter de patrimônio lícito.

Requisitos para o Confisco Alargado
a) Condenação a crimes com pena máxima cominada seja superior a 06 (seis) anos de reclusão;
b) Incompatibilidade do patrimônio do condenado com o rendimento ilícito

Inversão do Ônus Probatório
§ 2º do artigo 91-A do CP: “§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. “

O professor Renato Brasileiro diz que não é inversão do ônus da prova, e sim uma mera faculdade. Tanto é que o legislador fala o condenado poderá demonstrar.

Para a grande parte dos que ja debruçaram na doutrina sobre o PAC, não há propriamente uma mudança, uma novidade aqui. Isso já seria a distribuição original do ônus probatório.
Da mesma forma que se alega legítima defesa, quem alega tem que provar, se a pessoa alega que seu patrimônio é lícito, proporcional aos seus ganhos lícitos, ela tem que provar também.
Não haveria propriamente uma inversão do ônus probatório, porque esse ônus já seria do acusado.
Assim, para a grande maioria não há inversão do ônus probatório.

RIBEIRO. Fábio. E-book (Teoria da Pena – Parte 3). Instituto Fórmula. Brasília. 2021.