Direito Civil – Teorias do abuso de direito.

• VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM: ocorre quando alguém se aproveita da própria torpeza para enganar outrem. Em regra, se origina de uma conduta inicial em que se rompe a confiança estabelecida. Nesse caso, quem causa dano responderá objetivamente. Pune o exercício do direito subjetivo quando se caracterizar abuso da posição jurídica. Baseia-se na proteção da confiança – teoria dos atos próprios. Súmula 370/STJ.
  • Requisitos:
    • Conduta inicial (factum proprium)
    • Confiança da parte contrária
    • Comportamento contrário à conduta inicial (violador da legítima confiança)
    • Dano ou potencial dano a partir da contradição
  • Súmula 370/STJ: Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.

• SUPRESSIO E SURRECTIO:
  • Supressio é, a princípio, a perda de um direito pelo seu não exercício no tempo; um protelamento desleal do exercício de um direito. Requisitos: omissão no exercício de um direito, o transcurso de um período de tempo e a objetiva deslealdade e a intolerabilidade do posterior exercício.

“Ao se conceituar a supressio, detecta-se que sua perspectiva de análise é negativa, pois se diz supressio a situação do direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por, de outra forma, se contrariar a boa-fé.” [1]

• Surrectio é o surgimento do direito pelo costume ou comportamento de alguma das partes. Requisitos: certo lapso de tempo, uma conjunção de fatores que apontem a criação deste novo direito e a ausência de condições que impeçam a surrectio.

“A surrectio, ao seu tempo, não tem por fito agredir o direito do autor, mas sim consolidar, no mundo jurídico, uma circunstância fática que, alongando-se no tempo, gerou para o devedor, através da boa-fé, certa expectativa. Note-se que, enquanto a supressio não pode ser aplicada a sistemas de prazos rígidos, pois seria incongruente estabelecer um lapso temporal legal e ao mesmo tempo negá-lo, o mesmo não se pode afirmar da surrectio, visto que com ela não é o direito do autor que se suprime, mas sim ocorre a recepção da expectativa do devedor e a conversão desta em direito, ou mesmo um contradireito.” [2]

• TU QUOQUE: quem descumpre norma legal ou contratual e consegue, com isso, certa posição jurídica, não tem direito de exigir da outra parte o cumprimento do preceito que ele próprio já descumprira (não faça aquilo que não quer que lhe façam) – teoria dos atos próprios. Trata-se da doutrina do Exceptio non Adimplente Contractus. Súmula 385/STJ.
  • Súmula 385/STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

“Em derradeiro, aprecia-se o tu quoque, interessante instrumento de repressão ao comportamento contraditório ou a velha regra de que in equity come with clean hands. Segundo ele a parte que sempre infringiu uma regra obrigacional não pode invocar esta mesma regra em seu favor. Aquele que despreza a norma não pode dela se aproveitar.” [3]

• DUTY TO MITIGATE THE LOSS: o princípio da boa-fé objetiva tem por intuito instruir o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. Isto é, representa a exigência imposta ao credor de atuar para minimizar os próprios danos, os quais serão reparados posteriormente pelo devedor (autor do fato que gerou o dano), na medida do possível. Se o credor não observar a incumbência imposta pelo ordenamento, deverá suportar as consequências econômicas, ou seja, reduzir proporcionalmente o valor a ser pago como indenização. Trata-se de parcial inadimplemento contratual (dever anexo de reduzir o dano), que gera uma compensação.

“O dever de mitigar os prejuízos do devedor vem ganhando, dia-a-dia, maior aplicação no Brasil. Doutrina e jurisprudência vem reconhecendo esta microdimensão da boa-fé objetiva, consolidada no enunciado 169 das Jornadas de Direito Civil do CJF, ao se reconhecer que toca ao credor proceder de forma a minorar os prejuízos do devedor e, de outra forma procedendo, deve a conduta ser considerada (negativamente) quando da estipulação da indenização ou ressarcimento. Variados são os exemplos, como o do segurado que não tenta (logicamente sem risco a sua vida) salvar parte do bem (ou bens) sinistrados, do credor que não notifica e adverte o devedor dos montante de juros moratórios, enfim, são as mais diversas possibilidades em que o credor, apenas objetivando maior indenização, queda-se inerte, agravando a condição do devedor” [4]

Súmula 5/STJ: A simples interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial.

Súmula 181/STJ: É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual.

Súmula 294/STJ: Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.

Súmula 302/STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Enunciados das Jornadas de Direito Civil:

• Enunciado 24: Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.
• Enunciado 25: O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual.
• Enunciado 26: A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.
• Enunciado 27: Na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos.
• Enunciado 168: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação.
• Enunciado 169: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.
• Enunciado 170: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.
• Enunciado 362: A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.
• Enunciado 363: Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação.

“Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

Enunciado 171 das Jornadas de Direito Civil: O contrato de adesão, mencionado nos arts. 423 e 424 do novo Código Civil, não se confunde com o contrato de consumo.

“Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

Nulidades em cláusulas abusivas:

“Os contratos de adesão ou por adesão são acordos comuns na vida social atual, contudo necessitam observações específicas. Não se pode renunciar a nenhum direito previamente em um contrato de tal forma.

Deve-se atentar, contudo, a cláusula compromissória, que é uma forma de se renunciar à busca judicial de solução e pode existir em contrato de adesão desde que tenha aceitação direta da outra parte (com a assinatura lateral sob a cláusula, por exemplo). Vale destacar que aqui não se está discutindo acerca do cabimento ou da eficácia tanto da cláusula compromissória quanto da cláusula arbitral, tema afeito ao direito processual. Apenas se está a destacar que a renúncia a direitos expressos deve estar pontualmente assinalada.” [5]

Enunciados das Jornadas de Direito Civil:

• Enunciado 172: As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. Dessa forma, é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns, como, por exemplo, aquela estampada no art. 424 do Código Civil de 2002.
• Enunciado 364: No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão.

[1] FARIAS, Cristiano Chaves de. et. al. Código Civil para concursos – 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

[2] FARIAS, Cristiano Chaves de. et. al. Código Civil para concursos – 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

[3] Ibidem.

[4] FARIAS, Cristiano Chaves de. et. al. Código Civil para concursos – 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

[5] FARIAS, Cristiano Chaves de. et. al. Código Civil para concursos – 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.