LICITAÇÕES E CONTRATOS

• Conceito

A licitação é o procedimento administrativo prévio às contratações pelos entes estatais que possibilita aos interessados formular propostas para que a mais vantajosa seja selecionada, permitindo, assim, a celebração do contrato com a Administração Pública.

• Incidência da Lei 8.666/93

A Lei 8.666/93 é aplicável aos órgãos da Administração Direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1º, parágrafo único).

A disciplina abrange todos os órgãos administrativos dos três Poderes, além dos que compõem o Ministério Público e os Tribunais de Contas.

Obs.: A lei não diferenciou as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço públicos das que exercem atividade econômica, mas, com a vigência da Lei 13.303/16, todas elas passaram a se submeter ao dever de licitar, embora sob o regramento específico da legislação própria. Está incluída no regime desta lei, inclusive, a Petrobrás.

Não se sujeitam ao dever de licitar:

1. OAB;
2. Permissionários e Concessionários de serviço público (STJ, REsp 429.849/RS, j. 9.9.03);
3. Serviços Sociais Autônomos;
4. Organizações Sociais;
5. OSCIP e
6. Entidades de apoio.

• Objeto da licitação

1. objeto imediato: será sempre a seleção da proposta que melhor atenda aos interesses da Administração; e

• objeto mediato: consiste na obtenção de determinada obra, serviço, compra, alienação, locação ou prestação de serviço público, ou mesmo um trabalho técnico, científico ou artístico, confundindo-se, portanto, com o objeto do contrato. (MEIRELLES, 2016, p. 235) [1]

• Finalidades e princípios informativos

O art. 3º traz as finalidades e os princípios informadores da licitação.

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

1. Princípio da isonomia: A lei veda, em regra, tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei no 8.248/1991.

O art. 3º, § 2º, prescreve que, em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I – (Revogado); II – produzidos no País; III – produzidos ou prestados por empresas brasileiras; IV – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; V – produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.

• Princípio da licitação sustentável: Busca, por meio do procedimento licitatório, incentivar a preservação do meio ambiente.

O art. 7º, XI, da Lei 12.035/10 dispõe que estão entre os objetivos da Política Nacional de Resíduos Sólidos a “prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para: a) produtos reciclados e recicláveis; b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis”.

• Princípio da publicidade: A lei dispõe no art. 3º, § 3º, que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão (art. 43, § 1º).

A lei também prescreve a exigência de publicação dos avisos contendo o resumo dos editais na imprensa (art. 21) e impõe a realização de audiência pública para o caso de licitações que envolvam valores vultosos (art. 39).

• Princípio do julgamento objetivo: O julgamento das propostas há de ser feito em consonância com os critérios fixados no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos pela lei (art. 44).

COMO ESSE ASSUNTO FOI COBRADO EM CONCURSO

Prova: CESPE – 2019 – PGM – Campo Grande – MS – Procurador Municipal. O princípio do julgamento objetivo visa afastar o caráter discricionário quando da escolha de propostas em processo licitatório, obrigando os julgadores a se ater aos critérios prefixados pela administração pública, o que reduz e delimita a margem de valoração subjetiva no certame.

Gabarito: certo.

Princípios correlatos

Carvalho Filho (2019, p. 256-60) aponta que os correlatos são aqueles que derivam dos princípios básicos e com eles têm relação em virtude da matéria que tratam, cujos exemplos seriam:

1. princípio da competitividade (correlato ao da igualdade): impede a Administração de adotar medidas que comprometam o caráter competitivo da licitação (art. 3º, § 1º, I);

• princípio da indistinção (correlato ao da igualdade): veda instituição de preferências ou distinções relativas à naturalidade, à sede ou ao domicílio dos licitantes, ressalvadas poucas exceções (art. 3º, § 1º, I);

• princípio da inalterabilidade do edital (correlato aos da publicidade e da vinculação ao instrumento convocatório): vincula a Administração às regras que foram por ela própria divulgadas (art. 41);

• princípio do sigilo das propostas (correlato aos da probidade administrativa e da igualdade), que justifica que as propostas venham lacradas e somente sejam abertas em sessão pública (art. 43, § 1º);

• princípio do formalismo procedimental (correlato ao da igualdade), impõe a observância dos parâmetros estabelecidos na lei quanto ao procedimento da licitação;

• princípio da vedação à oferta de vantagens (correlato ao do julgamento objetivo), que inadmite a consideração de fatores outros além daqueles critérios fixados no edital, como o de oferta de vantagem própria ou baseada na oferta de outro licitante (art. 44, § 2º) – o regime de preferências seria exceção;

• princípio da obrigatoriedade, reproduzido no art. 2º da Lei e que consagra a regra constitucional (art. 37, XXI) da obrigatoriedade de realização da licitação para compras, obras, serviços, alienações e locações, ressalvados apenas os casos legais. [2]

• Modalidades licitatórias

São cinco modalidades previstas na Lei de Licitações: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.

A Lei 9.472/97 instituiu mais uma modalidade, a consulta.

A Lei 10.520/02 instituiu o pregão.

A Lei 12.462/11 instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.

Atenção para o Decreto 9.412/2018: Atualiza os valores das modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.    

1. Concorrência: “É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto” (art. 22, § 1º).

É obrigatória para contratações (Dec. 9.412/18):

• Obras e serviços de engenharia: acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais);
  • Aquisição de bens e outros serviços: acima de acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais).

Também é obrigatória a concorrência, independentemente do valor:

• Concessão de serviço público;
  • Parcerias públicos-privadas;
  • Concessão de direito real de uso de bem público;
  • Concessões florestais;
  • Aquisição e alienação de bens imóveis, (exceção: alienação de imóvel adquirido por dação em pagamento ou decisão judicial, concorrência ou leilão),
  • Licitação internacional;
  • Registro de preço

• Tomada de preço: “É a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação” (art. 22, § 2º). O cadastro serve para todas as modalidades de licitação, mas na tomada de preços ele é obrigatório. Esse registro cadastral deve ser mantido pelos órgãos e entidades que realizem licitações frequentes, sendo válidos por, no máximo, um ano (art. 34). O cadastro funciona como uma habilitação prévia feita pelas empresas naquele órgão público, inclusive mediante entrega de toda documentação necessária, o que garante maior agilidade a essa modalidade licitatória.

A tomada de preços é indicada para contratações de médio vulto. Os limites para tomada de preço são:

• obras e serviços de engenharia, até R$ 3.300.000,00;
  • (b) bens e outros serviços, até R$ 1.430.000,00, o que não impede a opção pela concorrência.
    • Convite: “É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas” (art. 22. § 3º).

Portanto, além dos convidados, podem participar os interessados que estejam cadastrados e manifestem interesse no exíguo prazo legal anterior à apresentação das propostas.

É a única modalidade de licitação da Lei 8.666/93 que não exige publicação de edital (a consulta, aplicável para agências reguladoras, também não exige expressamente edital). A convocação é feita por escrito, com antecedência mínima de 5 dias úteis (art. 21, § 2º, V), por meio da carta-convite, embora outros interessados possam se apresentar se estiverem cadastrados.

O § 6º do art. 22 dispõe que, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

O convite é indicado para contratações de menor vulto. Os limites para convite são:

• obras e serviços de engenharia, até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais);
• bens e outros serviços, até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais).

Os prazos para recursos, representação e impugnações ao recurso são menores do que os das demais modalidades licitatórias: dois dias úteis (art. 109, § 6º).

• Concurso: “É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias” (art. 22. § 4º).

O concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital (art. 52).

O julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não (art. 51, § 5º).

Pelo art. 111, a Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração.

            E o parágrafo único estabelece que quando o projeto se referir a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.

• Leilão: “É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação” (art. 22, § 5º).

Para fins de leilão, os bens imóveis a serem alienados são apenas aqueles advindos de decisão judicial ou por dação em pagamento, enquanto os bens móveis são os inservíveis (sem finalidade pública), apreendidos (decorrentes de atos ilícitos) ou penhorados (em verdade, são os empenhados, decorrentes de penhor).

No leilão não há a designação de comissão, mas de leiloeiro oficial ou servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente (art. 53).

Os §§ 1º a 4º do art. 53 estabelecem algumas regras. Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação.

• Pregão: É a modalidade de licitação utilizada “para aquisição de bens e serviços comuns” (Lei 10.520/02, art. 1º).

São considerados bens e serviços comuns “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.”

O Decreto 3.555/00 estabelece as restrições ao uso do pregão. Nos termos do art. 5º do regulamento, a licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.

            Não obstante o teor do dispositivo, o TCU editou a Súmula 257, que prescreve: “O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002. ″

            Para obras de engenharia, o pregão permanece vedado.

O julgamento das propostas, no pregão, é feito pelo critério do menor preço e apresenta uma peculiaridade: combina propostas escritas com lances verbais.

Obs.: Não confundir tipo de licitação, que representa o critério de julgamento das propostas (ex.: preço, técnica, técnica + preço, dentre outras previstas na legislação especial) com modalidade de licitação, que representa o rito a ser seguido (concorrência, tomada de preços, etc.)

            O leilão é a única modalidade licitatória em que não há o sigilo de proposta – os lances são verbais e apresentados na hora. No pregão, há proposta verbal, mas também há envelope – há os dois momentos, de sigilo e de proposta.

            Fraude ao sigilo de proposta: 1) crime previsto nos arts. 93 e 94 da Lei 8666. 2) Improbidade administrativa (art. 10, VIII, L ei 8429).

• Consulta: É modalidade de licitação prevista na Lei 9.472/97, que trata da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, estendida pela Lei 9.986/00 a todas as agências reguladoras federais.

Nos termos do art. 37 da Lei 9.986/00, a aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei nº 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio.

Pelo art. 58, dispõe a lei que a licitação na modalidade de consulta tem por objeto o fornecimento de bens e serviços não compreendidos nos arts. 56 e 57, dispositivos estes que tratam dos bens e serviços comuns (art. 56) e das seguintes hipóteses (art. 57):

I – Para a contratação de bens e serviços comuns de alto valor, na forma do regulamento; II – quando o número de cadastrados na classe for inferior a cinco;

III – para o registro de preços, que terá validade por até dois anos;

IV – Quando o Conselho Diretor assim o decidir.

Para esses casos, a lei prevê a modalidade pregão.

• Regime diferenciado de contratação – RDC:

É “modalidade de licitação” instituída pela Lei 12.462/11, aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização (art. 1º):

1. Dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016;
2. Da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014;
3. De obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II;
4. Do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC);
5. Do Sistema Único de Saúde – SUS;
6. De estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo;
7. Da segurança pública;
8. De melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística;
9. Dos contratos a que se refere o art. 47-A [“A administração pública poderá firmar contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração”];
10. Das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação.

Pelo art. 1º, § 2º, a opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório (portanto, a sua adoção é facultativa, nos casos legalmente permitidos) e resultará no afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos expressamente previstos na Lei 12.462/11. Exemplo disso está no art. 35, o qual dispõe que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação estabelecidas nos arts. 24 e 25 da Lei de Licitações aplicam-se, no que couber, às contratações realizadas com base no RDC.

Naquilo que não contrariar as normas da lei específica (Lei 12.462/11), a Lei 8.666/93 será aplicada aos contratos celebrados no RDC (art. 39).

1. Indicação de marca ou modelo e exigência de amostra do bem: O RDC permite expressamente que a Administração Pública, no caso de licitação para aquisição de bens, indique a marca ou modelo, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses (art. 7º, I).

No caso de licitação para aquisição de bens, a administração pública poderá exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentação (art. 7º, II).

• Novos critérios de julgamento: a) o de maior retorno econômico, b) o de maior desconto e c) o de melhor conteúdo artístico.

• Contratação integrada: É permitida – desde que técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições: I – inovação tecnológica ou técnica; II – possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou III – possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado (art. 9º) – e compreende “a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto” (art. 9º, § 1º).

Esse regime é o único que permite que o edital de licitação para a realização de uma obra ou serviço de engenharia não contenha o projeto básico aprovado pela autoridade competente; sua elaboração ficará a cargo do vencedor do certame.

• Multiadjudicação: É a possibilidade de mais de uma empresa contratar o mesmo objeto e executar o mesmo serviço.

Somente não se permite a multiadjudicação para os serviços de engenharia (art. 11, § 2º).

• Restrição à publicação do orçamento estimado: na Lei do RDC, conforme art. 6º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. Isso não impede a disponibilização estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno (art.  6º, § 3º).

Há duas exceções à regra geral de restrição à publicidade. Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o orçamento previamente estimado constará do instrumento convocatório (art. 6º, § 1º). E no caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório (art. 6º, § 2º).

• Procedimento auxiliares: A Lei do RDC prevê quatro procedimentos auxiliares (art. 29):

I – A pré-qualificação permanente: é o procedimento anterior à licitação destinado a identificar (art. 30) I – fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de bem ou a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e condições previamente estabelecidos; e II – bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da administração pública.

            Esse procedimento ficará permanentemente aberto para a inscrição dos eventuais interessados (art. 30, § 1º). A administração pública poderá realizar licitação restrita aos pré-qualificados, nas condições estabelecidas em regulamento (art. 30, § 2º). Sua validade é de 1 (um) ano, no máximo, podendo ser atualizada a qualquer tempo (art. 30, § 5º).

II – O cadastramento é feito por meio do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF). Nos termos do art. 31, os registros cadastrais poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos licitatórios e serão válidos por 1 (um) ano, no máximo, podendo ser atualizados a qualquer tempo. Também ficarão permanentemente abertos para a inscrição de interessados (art. 31, § 1º). A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências de habilitação ou as estabelecidas para admissão cadastral (art. 31, § 4º).

III – O Sistema de Registro de Preço, no âmbito das licitações sob a modalidade do RDC, reger-se-á pelo disposto em regulamento (art. 32). Poderá aderir ao sistema qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das atividades contempladas no na lei (art. 32, § 1º). Também aqui a existência de preços registrados não obriga a administração pública a firmar os contratos que deles poderão advir, sendo facultada a realização de licitação específica, assegurada ao licitante registrado preferência em igualdade de condições (art. 32, § 3º).

IV- O catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras consiste em um sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos pela administração pública que estarão disponíveis para a realização de licitação (art. 33). Esse catálogo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja a oferta de menor preço ou de maior desconto e conterá toda a documentação e procedimentos da fase interna da licitação, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme disposto em regulamento (art. 33, parágrafo único).

• Sanções administrativas: As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas na Lei 8.666/1993 aplicam-se às licitações e aos contratos regidos pela lei do RDC (art. 47, § 2º).

A inovação está no caput do art. 47: ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, o licitante que: I – convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato (…); II – deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso; III – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; IV – não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado; V – fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato; VI – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou VII – der causa à inexecução total ou parcial do contrato.

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[1] MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Ed. Malheiros. – São Paulo. 2016, p. 235.

[2] CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas, 34ª edição. 2019, pg. 256-6