Resumo Esquematizado de Direito Constitucional

Positivismo, Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo (Novo constitucionalismo)

Positivismo:

• Capitaneado por Hans Kelsen, o positivismo sustenta-se em um excessivo formalismo jurídico e o afastamento do Direito de outras áreas como a filosofia, a moral, a política, a economia, a sociologia etc.
• Predominou até 1945; calcado na lei; a lei precisa ser cumprida independentemente do seu conteúdo ou do seu valor. Seu declínio aconteceu com a derrota do fascismo e do nazismo que promoveram atrocidades apoiadas na legalidade positivada.

Pós-Positivismo

• O Pós-positivismo defende a existência de uma conexão necessária entre o Direito e a Moral. Não busca fundamentos em valores metafísicos ou na religião, mas uma argumentação jurídica aberta, intersubjetiva, próxima da moral e que não fique pressa na lógica formal (Daniel Sarmento).
• Na década de 50, na Alemanha, começou-se a aplicar a teoria da ponderação. E aos poucos foi sendo desenvolvido o Pós-positivismo: fase intermediária entre o Jusnaturalismo (calcado no direito natural) e o Positivismo (calcado na lei).
• Defendia a impossibilidade separar o direito da moral (ética), mas sem utilizar categorias metafísicas.
• Sustentava a necessidade de uma fundamentação jurídica mais aprofundada, sem comportar voluntarismos ou personalismos.

Neoconstitucionalismo (Novo constitucionalismo)

• Coloca a constituição como centro das atenções, como força invasora da constituição sobre todas as outras áreas do direito;
• O Neoconstitucionalismo defende a interpretação da Constituição de modo a reforçar o papel do Judiciário no Estado Contemporâneo, exercendo um papel garantidor e concretizador dos princípios e garantias fundamentais ali previstos.
• Diferenças entre o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo:     
  • Pós-positivismo: tem pretensão de universalidade, ou seja, pretende desempenhar o papel de teoria geral do direito em todas as realidades, qualquer tipo de Estado. Não foi desenvolvido para um modelo específico de Estado ou de Constituição e se aplica indistintamente a países de civil law e comum law.
  • Neoconstitucionalismo: tem pretensões mais específicas; se aplica ao Estado Constitucional democrático e a constituições mais garantistas.
• Começou nos anos 2000
• Nas palavras de Luís Roberto Barroso, que aborda os marcos fundamentais para se chegar ao neoconstitucionalismo: “[…] Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ético; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito […]. Fruto desse processo, a constitucionalização do Direito importa na irradiação dos valores abrigados nos princípios e regras da Constituição por todo o ordenamento jurídico, notadamente por via da jurisdição constitucional, em seus diferentes níveis. Dela resulta a aplicabilidade direta da Constituição a diversas situações, a inconstitucionalidade das normas compatíveis com a Carta Constitucional e, sobretudo, a interpretação das normas infraconstitucionais conforme a Constituição, circunstância que irá conformar-lhes o sentido e o alcance. A constitucionalização, o aumento da demanda por justiça por parte da sociedade brasileira e a ascensão institucional do Poder Judiciário provocaram, no Brasil, uma intensa judicialização das relações políticas e sociais.