Resumo esquematizado – Direito Penal, reincidência em condenação por consumo de drogas

Se um indivíduo é condenado, com trânsito em julgado, pelo delito de porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) e depois pratica outro delito, ele será considerado reincidente na dosimetria desse segundo crime?

NÃO. A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) NÃO gera reincidência.

Mas você não acabou de dizer que o art. 28 da LD é crime…?

Sim. O art. 28 da LD é crime. No entanto, para o STJ, mesmo sendo crime, não gera reincidência.

Por quê?

O STJ apresenta a seguinte linha de argumentação:

• A condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência, ou seja, um indivíduo condenado por contravenção penal, se praticar em seguida um crime, quando for julgado, não se aplicará a ele a agravante da reincidência. Isso porque o art. 63 do Código Penal é expresso ao se referir à pratica de novo crime ao dispor:

Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (veja que o agente tem que ter sido condenado por crime anterior)

• o crime do art. 28 da LD tem sanções menos graves que uma contravenção;
• a contravenção não gera reincidência;
• logo, é desproporcional que o crime do art. 28 da LD (sendo menos grave que a contravenção) gere reincidência.

Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da LD

O STJ utilizou, ainda, um outro argumento: ele afirmou que a constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas será decidida em breve pelo STF no RE 635.659 e que existem alguns Ministros do Supremo que já se manifestaram dizendo que este tipo penal seria inconstitucional por violar a intimidade e a vida privada.

É o caso do Relator do RE, Ministro Gilmar Mendes, que votou pela descriminalização do porte de drogas para consumo próprio, consignando que “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal é inconstitucional, por atingir, em grau máximo e desnecessariamente, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas várias manifestações, de forma, portanto, claramente desproporcional.”

Assim, como existe esse questionamento acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas, não deve o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 constituir causa geradora de reincidência.[1]

[1] CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c1d53b7a97707b5cd1815c8d228d8ef1>. Acesso em: 16/04/2020