Direito Penal – Da alteração ao artigo 91-A do CP – Decretação de perda do produto ou proveito do crime.

O pacote anticrime trouxe ao Código Penal o artigo 91-A que estabelece:

CP. Art. 91-A: Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. 

Com base na redação dada ao dispositivo podemos verificar que não há como apurar somente o patrimônio compatível com os rendimentos lícitos, pois é um requisito quase impossível de se cumprir.

Outro ponto relevante que o artigo traz é a limitação para crimes com pena máxima superior a 6 (seis) anos. Tal previsão pode configurar violação ao princípio da isonomia.

Ademais, o legislador também diz que haverá a perda do patrimônio como se fosse produto do crime. Aqui há uma responsabilidade objetiva, pois não irá ser apurado se o objeto foi ou não produto do crime, mas haverá apenas uma presunção.

§ 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: 

I – De sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e 

Percebe-se que o inciso I considera como patrimônio todos os bens de propriedade do réu e além destes, todos os bens aos quais ele tenha domínio, isto é, seja possuidor e tenha o benefício direto ou indireto, a partir da data da infração ou recebidos posteriormente.

II – Transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. 

O inciso II relata a boa-fé de terceiros. Se o réu doa algo ou faz alguma simulação, será considerado, ainda, como seu patrimônio.

§ 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. 

No §2º percebe-se haver uma certa inversão do ônus da prova. A priori parece soar um pouco absurdo que o acusado tenha que provar que não há disparidade patrimonial e não o órgão acusatório.

 Pode haver aqui uma patente inconstitucionalidade, na medida em que fere o sistema acusatório.

 Verifica-se uma responsabilidade penal objetiva em que o acusado precisa provar que aquela disponibilidade patrimonial é lícita.

§3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. 

Com relação ao §3º verifica-se que o MP, fora do contraditório judicial, já poderá oferecer a denúncia, indicando o desnível patrimonial, com base apenas em uma presunção.

Pontua-se que o §2º já fala em “condenado” e não acusado. Parte-se do pressuposto que o legislador quis dizer que o acusado só poderá demonstrar a licitude do patrimônio após a sentença.

Contudo, é claramente possível que o acusado demonstre essa licitude no decorrer do processo.

§4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. 

O §4º estabelece que o juiz deverá declarar o valor da diferença apurada e deve também especificar os bens que foram decretados como perdidos, no ato da sentença condenatória.

§ 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes. 

Por fim, o §5º estabelece que os instrumentos utilizados na prática de crimes devem ser declarados perdidos em favor do Estado ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas.

Cabe ressaltar, que esse parágrafo vem sendo constantemente criticado pela sua redação. Parte da doutrina entende que seria melhor que a redação previsse que os instrumentos utilizados na prática de crimes devam ser declarados perdidos em favor do Estado “desde que não ponham” em perigo a segurança das pessoas.

Resumo Esquematizado- Direito Penal, Instituto Fórmula, 2020.