Direito Penal- Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

CP. Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1^o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:        

I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.         

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único – Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

Damásio de Jesus afirma que “a prescrição em face de nossa legislação, tem tríplice fundamento: 1) o decurso do tempo, 2) a correção do condenado e 3) a negligência da autoridade.” [1]

Momento para reconhecimento da prescrição.

Nos termos do artigo 61 do CPP, a prescrição poderá ser reconhecida em qualquer fase do processo penal, de ofício pelo juiz.

CPP. Art. 61.  Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Parágrafo único.  No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.

Natureza jurídica da prescrição.

Nas lições de Cezar Roberto Bitencourt “para o ordenamento jurídico brasileiro, a prescrição é material de direito material, regulado pelo Código Penal e nessas circunstâncias, conta-se o dia do seu início”. [2]  

Espécies de prescrição.

São 2: prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória.

“A extinção da punibilidade pela prescrição regula-se, antes de transitar em julgado a sentença, pelo máximo da pena prevista para o crime (art. 109) ou pela pena efetivamente aplicada, depois do trânsito em julgado para a acusação (art. 110), conforme expressa previsão legal.” [3]

Prescrição antes de transitar em julgado.

De acordo com a redação do artigo 109 do CP, percebe-se que “o primeiro cálculo a ser feito sobre a prescrição deve recair sobre a pena máxima em abstrato para cada infração penal.  Se o cálculo deve ser realizado antes mesmo de qualquer sentença condenatória, em que nela é concretizada a pena aplicada ao agente, podemos concluir que a prescrição que leva em consideração a pena máxima cominada a cada infração penal diz respeito à pretensão punitiva do Estado.

Esses prazos fornecidos pelos incisos do artigo 109 do Código Penal servirão não somente para o cálculo da prescrição, considerando-se a pena máxima em abstrato, como também para aqueles relativos à pena já concretizada na sentença condenatória.” [4]

Prescrição das penas restritivas de direitos.

No que se refere às penas restritivas de direito, considerando sua natureza substitutiva, o prazo do cálculo da prescrição será aquele previsto para a pena privativa de liberdade aplicada.  Ainda que haja a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, o tempo de cumprimento desta última será o mesmo daquela.

Prescrição pela pena em perspectiva (ideal, hipotética ou pela pena virtual)

STJ. Súmula 438 – É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. 

Obs.: Divergência doutrinária quanto à Súmula 438 do STJ.

Rogério Greco: “Portanto, mesmo que, agora, tenha uma aplicação mais limitada, uma vez que foi extinta pela Lei nº 12.234/2010, a possibilidade de ser reconhecida a prescrição retroativa, contada a partir da data do fato até o recebimento da denúncia, a possibilidade de se raciocinar com a chamada prescrição pela pena em perspectiva, ideal, hipotética ou virtual ainda se mantém, e, sendo assim, não podemos concordar com a Súmula 438 do STJ que inadmitiu, radicalmente, seu reconhecimento.” [5]  

[1] JESUS. Damásio de. E. de Prescrição Penal, p. 22.

[2] BITENCOURT. Cezar Roberto. Manual de direito penal – parte geral, v. 1, p. 672.

[3] STJ. HC 42338/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª turma. DJ 22/8/2005, p. 321.

[4] GRECO. Rogério. Curso de direito penal – Parte Geral. 22ª ed. Ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2016, p. 303.

[5] GRECO. Rogério. Curso de direito penal – Parte Geral. 22ª ed. Ed. Impetus. Rio de Janeiro. 2016, p. 305.