Direito Penal – Teoria da Pena.

Sanção Penal: É a resposta estatal, no exercício do ius puniendi e após o devido processo legal, ao responsável pela prática de um crime ou de uma contravenção penal.

Divide-se em duas espécies: penas e medidas de segurança.

• Pena (1ª Via)

– Tem como pressuposto a culpabilidade.

– Destina-se aos imputáveis e aos semi-imputáveis sem periculosidade.

• Medida de segurança (2ª Via)

– Tem como pressuposto a periculosidade.

– Destina-se aos imputáveis e aos semi-imputáveis dotados de periculosidade.

• Terceira via do direito penal

– Segundo Claus Roxin, consiste na reparação de danos.

Teorias da Pena e Finalidades

Teorias absolutas ou retributivas da pena

• Concebem a pena como retribuição, como um castigo ao mal causado através do delito.
• A pena tem como fim único fazer justiça. Não há nenhum outro fim.
• A culpa do autor do crime deve ser compensada com a imposição de um mal justo, que é a pena.
• O fundamento da imposição da sanção penal está baseada no livre-arbítrio e na culpabilidade individual.
• O livre arbítrio consiste na ideia de que o indivíduo é livre para fazer ou não fazer determinada coisa. O cidadão, portanto, pode escolher entre praticar ou não praticar uma conduta criminosa.

Teoria de Kant

• Na obra “Fundamentação metafísica dos costumes”, Kant outorgou uma função retributiva à pena, com caráter eminentemente ético. Não há outra finalidade.
• A justificação da pena é de ordem ética, com base no valor moral da lei penal infringida pelo autor culpável do delito.
• Concebia a lei como imperativo categórico, ou seja, como mandamento universal que representasse uma ação em si mesma, sem referência a outro fim, como objetivamente necessária.
• Quem não cumpre as disposições legais não é digno de cidadania. 
• Ou seja, a teoria de Kant é uma teoria absoluta e com base em uma justificativa de ordem ética para a imposição da pena. Ademais, ressalta-se que Kant, em uma de suas abordagens, trabalha com o conceito de imperativo categórico, que consiste na ideia de que uma pessoa só deve agir de maneira que possa entender que sua máxima de ação possa se tornar uma lei universal. É um conceito trabalhado em torno da concepção de “dever ser”. Esse conceito é muito importante para a teoria de Kant.
• A pena não pode ser aplicada como meio de procurar outro bem, mas pela simples razão de ter delinquido. O homem não é passível de instrumentalização, ou seja, não pode ser usado como meio para outras finalidades. O homem deve ser um fim em si mesmo. Logo, o direito de castigar não pode encontrar fundamento em razões de utilidade social, pois isso não seria eticamente permitido.
• Kant defendia, quando possível, o ius talionis (lei do talião) para expressar a quantidade e a qualidade. Essa lei é aquela que prega uma equivalência entre o ato praticado e a punição a ser imposta ao cidadão que praticou aquele ato definido como crime ou como contravenção.

Teoria de Hegel

• Hegel também é adepto da concepção de pena com caráter retributivo. Todavia, a retribuição tem fundamento de caráter jurídico.
• Fazendo uso do método dialético, sustentava que a “pena é a negação da negação do direito”. O direito é expressão da vontade racional. Logo, o delito é a negação do direito e a pena é negação da negação do direito.
• Se a vontade geral é negada pela vontade do delinquente, ter-se-á de negar esta negação através do castigo penal para que surja de novo a afirmação da vontade geral.
• A imposição da pena implica restabelecimento da ordem jurídica perturbada.

Outros expoentes das teorias absolutas ou retributivas

– Carrara: o fim primário da pena é o restabelecimento da ordem externa da sociedade. Sustenta que o delito agrava a sociedade ao violar suas leis e ofende todos os cidadãos ao diminuir neles o sentimento de segurança. Adotava a concepção retributiva para garantir que a imposição da pena estivesse sempre vinculada à reprovação da culpabilidade ante a prática do crime.

– Binding: considerava a pena como retribuição de um mal por outro mal. A pena é expressão de força do Estado que visa confirmar a prevalência do poder do direito contra as pretensões do delinquente.

– Mezger: a pena é irrogação de um mal que se ajusta à gravidade do fato cometido. É, portanto, retribuição e privação de bens jurídicos.

– Welzel: a finalidade da pena é identificar-se com uma retribuição justa ao valor dos atos praticados.

Teorias relativas, preventivas ou utilitaristas

• Para estas teorias, a fundamentação da pena é voltada para o futuro e a justificação reside na necessidade de prevenção dos delitos.
• Formulação inicial em Sêneca: “Nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur”. (nenhuma pessoa responsável é castigada pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar).

Prevenção

A prevenção pode ser dividida em:

• Prevenção geral: tem como destinatária a coletividade social.
• Prevenção Geral Negativa: tem a finalidade de dissuadir os possíveis delinquentes da prática de delitos futuros através da ameaça de pena. Ou seja, busca intimidar os membros da coletividade acerca da gravidade e da hiperatividade da pena, retirando-lhes o eventual estímulo para a prática de infrações penais.
• Expoentes da teoria da prevenção geral negativa: Marquês de Beccaria, Schopenhauer e Feuerbach.

Teoria da coação psicológica – Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach

• Sustenta que o direito penal é um instrumento para resolver a criminalidade.
• Tem fundamento na teoria da prevenção geral negativa.
• A pena é, efetivamente, uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos. É, portanto, uma “coação psicológica” com a qual se pretende evitar o fenômeno delitivo.
• Propôs provocar com a pena uma sensação de desagrado na psique coletiva que impedisse a comissão de delitos.
• Pressupõe a confiança na racionalidade do homem que, uma vez coagido psicologicamente, reflete, pensa que não vale a pena praticar o delito que se castiga e controla seus impulsos.

Prevenção Geral Positiva

• Consiste na concepção de que a finalidade da pena é reafirmar a vigência, a validade e a eficiência das normas jurídicas.
• A pena assume uma finalidade pedagógica e comunicativa de reafirmação no sistema normativo com o objetivo de oferecer estabilidade ao ordenamento jurídico.
• Divide-se em duas espécies: prevenção geral positiva fundamentadora e prevenção geral positiva limitadora.

Prevenção Geral Fundamentora

• Defendida por Jakobs, desenvolve uma perspectiva funcional do direito penal com base na teoria dos sistemas sociais de Luhmann.
• O direito penal deve garantir a função orientadora das normas jurídicas.
• A pena deve reafirmar a vigência e validade das normas, as quais buscam estabilizar e institucionalizar as experiências sociais. Logo, a coerção normativa serve para confortar a confiança dos cidadãos em geral a respeito da vigência e da validade das normas, gerando credibilidade e fidelidade ao direito.

• O delito é visto como algo negativo na medida em que viola a norma, fraudando as expectativas. Por sua vez, a pena é positiva na medida em que afirma a vigência da norma ao negar sua infração.
• Aquele que cumpre as normas sociais age com fidelidade ao Direito, gerando confiança em seus pares. Por outro lado, quando o indivíduo pratica uma conduta criminosa, ele passa a agir de maneira infiel ao ordenamento jurídico, fraudando as expectativas sociais.

Prevenção Geral Limitadora

• Defendida por Winfried Hassemer, preconiza que a prevenção geral deve expressar-se com sentido limitador do poder punitivo do Estado.
• O direito penal é mais um meio de controle social e se caracteriza pela formalização.
• A pena, como forma de sancionar formalmente, submete-se a determinados pressupostos e limitações, aos quais não se subordinam as demais sanções.
• A pena garante a juridicidade da resposta estatal, respeitando-se os direitos e garantias fundamentais inerentes ao Estado Democrático de Direito.
• Apesar de ser uma teoria de natureza preventiva, não abandona o princípio da culpabilidade como fundamento da pena pelo fato passado. Ou seja, a culpabilidade é considerada quando da aplicação da pena, como forma de reprovação por parte do Estado.

 Teorias Mistas ou Unificadoras

• São aquelas que adotam a concepção de que a pena deve, simultaneamente, ter caráter retributivo e preventivo.
• Essa é a teoria acolhida pelo ordenamento jurídico brasileiro. Senão, vejamos:

Código Penal

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (…)

 Utilitarismo Penal Reformado

• Trata-se de concepção defendida por Luigi Ferrajoli. Sustenta que o direito penal tem como finalidade uma dupla função preventiva: a prevenção geral dos delitos e a prevenção geral das penas arbitrárias ou desmedidas e informais.
• O utilitarismo penal reformado é pautado por duas premissas:

a) máximo bem-estar possível dos não desviantes;

b) mínimo mal-estar necessário dos desviantes.

• Destarte, a utilização da segunda premissa utilitarista impedirá reações mais violentas, não só estatais, mas também informais e arbitrárias.
• O direito penal orientado para a busca da maximização do bem-estar da maioria não-desviante encontrará limites no mínimo mal-estar necessário dos desviantes, de modo que qualquer pena mais gravosa que a necessária será injusta.
• A pena pode ser vista como um instrumento político de negação da vingança; um limite ao poder punitivo; o mal menos em relação às possibilidades vindicativas que se produziriam na sua inexistência.
• A prevenção geral dos delitos representa um limite mínimo da pena: a vantagem do delito não deve superar a desvantagem da pena – se não fosse assim, efetivamente, a pena não cumpriria nenhuma função dissuasória.
• A prevenção geral das penas arbitrárias ou desmedidas indica o limite máximo: a pena não deve superar a violência formal que na sua ausência sofreria o réu pela parte ofendida ou por outras forças mais ou menos organizadas.

Teoria Unificadora Dialética de Claus Roxin

• A finalidade da pena é preventiva. Roxin defende tanto a prevenção geral quanto a prevenção especial, combinando-as no decorrer das fases da persecução penal da forma mais adequada.
•  Há uma relação de dependência entre as teorias preventivas da pena e a teoria de proteção do bem jurídico como critério de legitimação do direito penal.
• Em caso de conflito entre ambas as finalidades, Roxin sustenta que deve prevalecer a prevenção especial (de ressocialização).
• Renúncia à ideia de retribuição. Logo, o princípio da culpabilidade deixa de estar vinculado à ideia de retribuição da culpabilidade.
• O princípio da culpabilidade passa a ocupar uma função tão somente de limite máximo da pena aplicada ao caso concreto.

Teoria Materialista Dialética da Pena

• É influenciada pelas ideias marxistas a respeito do modo de organização social dos meios de produção e assume a tese de que tal modo de organização social determina o perfil do sistema jurídico penal.
• Propõe que, em todas as relações econômicas capitalistas, a base é formada pelo princípio da retribuição equivalente como, por exemplo, o trabalho equivalente ao salário; mercadoria equivalente ao preço, etc. Assim, a responsabilidade penal também é calculada por essa fórmula: a pena privativa de liberdade figura como medida de retribuição equivalente ligada ao critério geral de valor da mercadoria, determinada pela quantidade de trabalho social necessário para a sua produção.
• Assim, a função real da pena é a retribuição equivalente como valor de troca, e o valor de uso da pena, como prevenção especial e geral, apresenta funções declaradas ineficazes, mas funções reais de manutenção dos valores da sociedade capitalista,garantindo a desigualdade social e a opressão da classe do capitalismo.
• A teoria é fundada na distinção entre funções reais e ilusórias da pena, tendo como precursores pensadores como Alessandro Baratta, Dario Melossi e Massimo Pavarini.
• A prevenção especial e a prevenção geral garantem a separação força de trabalho/meios de produção, sobre a qual assenta o modo de produção fundado na contradição capital/trabalho assalariado – ou seja, o valor do uso atribuído à pena criminal, inútil do ponto de vista das funções declaradas ou manifestas do sistema penal, é útil do ponto de vista das funções políticas reais ou latentes da pena criminal, precisamente porque a desigualdade social e a opressão de classe do capitalismo são garantidas pelos discursos penais da correção/neutralização individual e da intimidação/reforço da fidelidade jurídica do povo.

Teoria agnóstica ou negativa da pena

• Consiste em uma contraposição entre o Estado de Polícia e o Estado de Direito, os quais coexistem:

A) o modelo ideal do Estado de Polícia se caracteriza pelo exercício do poder vertical e autoritário e pela distribuição de justiça substancialista de grupos ou classes sociais, expressivas de direitos meta-humanos paternalistas, que suprime os conflitos humanos mediante as funções manifestas positivas da retribuição e da prevenção da pena criminal, conforme a vontade hegemônica do grupo ou classe social no poder.

B) o modelo ideal do Estado de Direito se caracteriza pelo exercício do poder horizontal/democrático e pela distribuição de justiça procedimental da maioria, expressiva de direitos humanos fraternos, que resolve os conflitos humanos conforme regras democráticas estabelecidas, com redução ou limitação do poder punitivo do Estado de Polícia.

• Essa teoria tem, portanto, como objetivo conter o poder punitivo do Estado de Polícia e, ao mesmo tempo, maximizar o Estado de Direito.
• Sustenta que a pena não cumpre as funções positivas declaradas e manifestas no discurso oficial de retribuição e prevenção (especial ou geral, positivas ou negativas).
• Sustenta-se que a pena subtrai o conflito da vítima, sem resolvê-lo, postergando-o na vã esperança que o tempo o dissipe. Lado outro, trata-se de uma teoria agnóstica porque prega a inutilidade da busca de alguma função real para a pena.
• A pena é considerada um ato de poder político, e não tem fundamento jurídico.
• Segundo Juarez Cirino dos Santos: “Afinal, definir pena como ato de poder político, atribuir à pena o mesmo fundamento jurídico da guerra e rejeitar como falsas as funções manifestas ou declaradas da pena criminal significa ruptura radical e definitiva com o discurso da lei e ordem do poder punitivo”.
• Alguns partidários da teoria agnóstica/negativa defendem a utilização da reparação dos danos na resolução dos problemas sociais.
• Klaus Luderssen prega a imputação psicoanalítica: afastamento da imputação impositiva e ideia de que os homens possam tentar tomar consciência na medida em que desejam autorresponsabilidade. Assim, a imposição seria de medidas de ressocialização, e não de penas.

Justiça Restaurativa

• A Justiça Restaurativa consiste em um paradigma não retributivo, baseado em valores, que tem como principais objetivos a restauração do mal provocado pela infração penal e a reparação dos danos causados às partes envolvidas – vítima, ofensor e comunidade
•  Difere da Justiça Punitiva ou Retributiva.
• Busca o reequilíbrio das relações entre o agressor e o agredido.
• “A vítima, o infrator e a comunidade se apropriam de uma significativa parte do processo decisório, na busca compartilhada de cura e transformação, mediante uma recontextualização construtiva do conflito, numa vivência restauradora. O processo atravessa a superficialidade e mergulha fundo no conflito, enfatizando as subjetividades envolvidas”. (PINTO, Renato Sócrates Gomes)
• A apropriação do processo decisório ocorre, pois a resolução do problema não ocorrerá com uma decisão vertical de um estado juiz, e sim a partir de uma aproximação entre as partes envolvidas, que decidirão qual a melhor forma de resolver o conflito.
•  Interessa citar que a vítima, nas demais teorias, acaba se posicionando em segundo plano. No caso da Teoria da Justiça Restaurativa, a vítima ganha especial importância.
• O crime deixa de constituir-se de ato contra o Estado para ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio autor, pois ele também é agredido com a violação do ordenamento jurídico.
• O crime é uma violação de pessoas e relacionamentos. Ele cria a obrigação de corrigir os erros. A justiça envolve a vítima, o ofensor e a comunidade na busca de soluções que promovam reparação, reconciliação e segurança.
• Adoção de métodos informais e flexíveis.

Teoria das Janelas Quebradas (Broken Windons Theory)

A teoria teve origem com o experimento de Philip Zimbardo (psicólogo da Universidade de Stanford – 1969), e, posteriormente, com os criminologistas James Wilson e George Kelling (1982). Experiência social:  veículos no Bronx e em Palo Alto.

O principal elemento propulsor do crime é a sensação de impunidade.

• Tem como visão fundamental a desordem como fator de elevação dos índices de criminalidade. Nesse sentido, preconiza tal teoria que, se não forem reprimidos, os pequenos delitos e contravenções conduzem, inevitavelmente, a condutas criminosas mais graves em vista do descaso estatal em punir os responsáveis pelos crimes menos graves.
• Logo, a teoria preconiza que a maior incidência de crimes ocorre em locais em que a desordem e o descuido são mais acentuados.
• A teoria das janelas quebradas foi aplicada inicialmente na década de 1980 no metrô de Nova Iorque, em situações como o não pagamento de passagens, pichações de paredes, etc.

O programa de “Tolerância Zero”, executado em Nova Iorque durante a gestão do Prefeito Rudolf Giuliani, sob a chefia do policial Willian Bratton, teve como base teórica a teoria das janelas quebradas.

Movimento de lei e ordem

• Tem como espelho de orientação a política norte-americana conhecida como “Tolerância Zero”.
• Trata-se de movimento segundo o qual novos tipos penais devem ser criados e os tipos penais já existentes devem ser aplicados com rigor para o efetivo restabelecimento da ordem, inclusive com aumento das penas dos delitos já existentes.
• A doutrina situa o “movimento de lei e ordem” dentro do direito penal máximo ou neo-retribucionismo.
• Obs: Parte da doutrina, a exemplo de Zaffaroni, associa os “movimentos de lei e ordem” às tentativas de restabelecimento da pena de morte, como sustenta o novo realismo criminológico defendido por Ernest Van Den Haag.

Lei dos Três Golpes

• De acordo com essa regra oriunda do direito norte-americano, o sujeito que cometer uma terceira infração penal, ainda que de pequena gravidade, depois de ser condenado definitivamente por outros dois crimes graves, deverá ser punido com pena de prisão perpétua ou de reclusão mínima de 25 anos.
• Não há previsão no ordenamento jurídico brasileiro.
• A Suprema Corte Americana declarou a constitucionalidade da lei em comento. Frise-se que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, nenhum reflexo da legislação analisada, em razão do princípio da proporcionalidade.

Abolicionismo Penal

• Prega, em linhas gerais, a abolição do Direito Penal.
• Abolicionismo de Louk Hulsman: Defende a abolição completa e imediata do direito penal. Partindo de uma perspectiva fenomenológica, sustenta que o direito penal é um problema em si mesmo, incapaz de resolver os problemas que pretende solucionar, tratando-se de um sistema que causa sofrimento desnecessário.
• Os problemas sociais devem ser resolvidos por instâncias intermediárias que não tenham natureza penal.
• Abolicionismo de Thomas Mathiesen: Prega a abolição do direito penal e também de toda e qualquer estrutura repressiva da sociedade. É contra, principalmente, a pena de prisão e o sistema penitenciário. Partindo de uma perspectiva fenomenológica-historicista (concepção marxista), vincula o sistema penal à estrutura à estrutura capitalista, de modo que tal sistema seria responsável por controlar e oprimir as classes sociais desfavorecidas.
• Propõe a criação de um espaço público alternativo de polícia social com fundamento nos seguintes aspectos:

1. Libertar o corpo social dos meios de comunicação de massa.

2. Restabelecer os movimentos sociais.

3. Restaurar o sentimento de responsabilidade dos intelectuais com a revitalização da pesquisa, considerando os interesses do homem comum.

Direito Penal Mínimo ou Minimalismo Penal

• Busca minimizar (e não abolir) a utilização do direito penal na resolução dos problemas sociais. É um direito mínimo com garantias máximas.
• Não prega a abolição do direito penal, mas sim a redução de sua utilização e a ampliação das garantias do cidadão.
• Defende a descriminalização de várias condutas, a despenalização e desjudiciarização.