Legislação Penal Especial – Lei nº 9.296/96 – Interceptação telefônica.

LEI Nº 9.296/1996 – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

O pacote anticrime, também trata de “captação ambiental”.

Interceptação ambiental seria o mais correto, se trata de um terceiro sem conhecimento dos interlocutores.

Art. 8º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando (ou seja, não pode ser de ofício –

I – a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; (indispensabilidade da captação ambiental)

II – houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas. (diferente da interceptação telefônica, onde basta a pena ser de reclusão que o juiz pode autorizar, aqui a pena tem que ser maior que 4 anos)

§ 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental.

§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada. (aqui o legislador também incorporou a jurisprudência aplicada à interceptação telefônica, que poderia ser autorizada por 15 dias e renovada por igual período. A jurisprudência dos tribunais superiores, principalmente STF, apontam para a possibilidade de prorrogações sucessivas desde que sejam indispensáveis para obtenção de meio de prova em prazo razoável)

§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e telemática.

Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores. (não há necessidade de autorização judicial)

§ 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial. (sujeito ativo é o funcionário público que tenha acesso ao conteúdo de uma captação ambiental e quebra seu dever funcional de sigilo)

Cadeia de custódia na interceptação telefônica:

Não necessariamente uma novidade trazida pelo pacote anticrime, mas não havia previsibilidade no CPP, era uma tese defensiva para atacar a higidez de alguma prova e que agora foi incorporada ao CPP. Mas o que é cadeia de custódia? Cadeia traz o sentido de uma sucessão de atos , uma cadeia de atos, e custódia no sentido de armazenamento da prova. A prova não é necessariamente apenas o que aparece no processo, importa também como ela foi conseguida, a forma que foi transportada para o processo, de como ela vai ficar armazenada no processo. Se ela é íntegra ou não, transporada em sua integralidade ou fracionada.  

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. (conceito de cadeia de custódia, não basta um simples laudo, é necessario saber, por exemplo, se o local foi preservado, se os vestigios coletados não tiveram interferência de terceiros estranhos ao crime, se houver quebra dessa cadeia de custódia, essa prova passa a ser inservível) 

§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio. (importância da preservação inicial para confiabilidade) 

§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.   

§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal. (conceito de vestígio já interpretado pelo legislador) 

Acordão recente mas anterior ao pacote, o recurso especial que se buscava a nulidade de uma interceptação telefônica que havia sido usada como prova emprestada: 

RECURSO ESPECIAL. ART. 305 DO CPM. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. FALTA DE ACESSO À INTEGRALIDADE DAS CONVERSAS. EVIDENCIADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM A EXISTÊNCIA DE ÁUDIOS DESCONTINUADOS, SEM ORDENAÇÃO, SEQUENCIAL LÓGICA E COM OMISSÃO DE TRECHOS DA DEGRAVAÇÃO. FILTRAGEM ESTABELECIDA SEM A PRESENÇA DO DEFENSOR. NULIDADE RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. RECURSOS PROVIDOS. DECRETADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. A quebra da cadeia de custódia tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita. O instituto abrange todo o caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade (RHC 77.836/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019). 2. É dever o Estado a disponibilização da integralidade das conversas advindas nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades de persecução de partes dos áudios interceptados. 3. A apresentação de parcela do produto extraído dos áudios, cuja filtragem foi estabelecida sem a presença do defensor, acarreta ofensa ao princípio da paridade de armas e ao direito à prova, porquanto a pertinência do acervo probatório não pode ser realizado apenas pela acusação, na medida em que gera vantagem desarrazoada em detrimento da defesa. 4. Reconhecida a nulidade, inegável a superveniência da prescrição, com fundamento no art. 61 do CPP. 5. Recursos especiais providos para declarar a nulidade da interceptação telefônica e das provas dela decorrentes, reconhecendo, por consequência, a superveniência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, de ofício. (REsp 1795341/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019).

Quebra da cadeia de custódia da prova, por não haver acesso a integralidade da conversa, e portanto, não teve a preservação integral da prova.Houve ausência do principio da paridade de armas e ampla defensa segundo o STJ. Prova emprestada é aquela produzida no âmbito de um processo e que diante da relevância, é transportada, emprestada para outro processo.  

ATENÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA!

·         É dever do Estado a disponibilização da integralidade das conversas advindas nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades de persecução de partes dos áudios interceptados.

·         É nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp para que a Polícia acompanhe as conversas do suspeito pelo WhatsApp Web.

·         É inconstitucional Resolução do CNJ que proíbe o juiz de prorrogar a interceptação telefônica durante o plantão judiciário ou durante o recesso do fim de ano.