Direito Processual Penal – Fontes do Processo Penal.

Fonte é a origem, é de onde provém o Direito.

As fontes são pilares que servem de suporte para a interpretação precisa do sistema.

As fontes do direito processual são divididas em:

1.  Fonte material: É a fonte de produção, refere-se ao ente que tem competência para elaborar as normas, ou seja, é aquela que cria o Direito.
2. Fonte formal: É aquela que revela o direito. É a exteriorização. As fontes formais de subdividem em: fontes primárias/imediatas: são as leis, Constituição Federal, Emendas à Constituição, Tratados, convenções e regras de Direito Internacional e fontes secundárias/mediatas: analogia, costumes, jurisprudência, doutrina e princípios gerais do direito.

No que se refere às fontes materiais, o Texto Constitucional no artigo 22, inciso I, dispõe que compete privativamente à União legislar sobre:

I – Direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Nota-se, que no caso do direito processual penal, o poder constituinte originário definiu que cabe à União legislar sobre sua estrutura e seus pilares fundamentais.

Importante ressaltar que o parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal, prevê a possibilidade, por meio de lei complementar, de que seja atribuída aos Estados-membros a competência para legislarem sobre questões específicas nesta matéria.

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Além disso, os Estados e o Distrito Federal também podem legislar sobre direito penitenciário (Ex. RDD), custas dos serviços forenses, criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas e procedimentos em matéria processual, conforme previsão constitucional do artigo 24, I, IV, X e XI, da CF.

Art. 24: Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I – Direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (…)

IV – custas dos serviços forenses; (…)

X – criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;

XI – procedimentos em matéria processual;

Informativo 939 do STF:

Cabe ainda ressaltar que o Informativo 939 do STF deixou claro que no âmbito do direito processual penal, o indulto não faz parte de sua doutrina. Logo, não é considerado como fonte do direito, uma vez que é considerado um ato político, discricionário e privativo do Presidente da República.

Informativo 939-STF: O Decreto nº 9.246/2017, que concedeu indulto natalino, é constitucional. O indulto é um mecanismo de freios e contrapesos exercido pelo Poder Executivo sobre o Judiciário, sendo consentâneo com a teoria da separação dos poderes. O indulto não faz parte da doutrina penal, não é instrumento consentâneo à política criminal. Trata-se, como já explicado, de legítimo mecanismo de freios e contrapesos para coibir excessos e permitir maior equilíbrio na Justiça criminal. O indulto é considerado um ato discricionário e privativo do Presidente da República. O decreto de indulto não é imune ao controle jurisdicional, no entanto, suas limitações se encontram no texto constitucional (art. 5º, XLIII, da CF/88). É possível a concessão de indulto para crimes de corrupção (em sentido amplo) e lavagem de dinheiro. Isso porque não há vedação na Constituição Federal. O parecer oferecido pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) acerca dos critérios de concessão do indulto não vincula o Presidente da República.

STF. Plenário. ADI 5874/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 9/5/2019.

Tratados e convenções internacionais de direitos humanos:

Tratado é um acordo internacional entre dois ou mais Estados soberanos, escrito e regulado pelo direito internacional. É fonte formal imediata.

Se aprovado em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos: terá status de emendas à EC, conforme art. 5, §3º da CF. Caso não passe por esse processo terão status de norma supralegal.

(…) § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Analogia in malam partem:

A analogia in malam partem é a possibilidade de aplicação de uma lei prejudicial ao réu, reguladora de caso semelhante, em caso de omissão do legislador quanto à determinada conduta.

Atualmente, é admitida no processo penal.

Vale ressaltar que embora seja aceita a aplicação deste instituto no âmbito do direito processual penal, existem divergências no que tange a sua aplicação. Nesse sentido, Aury Lopes Junior sustenta que:

Não poderá haver punição sem lei anterior que preveja o fato punível e um processo que o apure. Tampouco pode haver um processo penal senão para apurar um fato aparentemente delituoso e aplicar a pena correspondente. 

LOPES Junior, Aury. Direito Processual Penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.