Direito Civil – Obrigação de fazer.

Consoante leciona Fábio Ulhoa,

“O objeto da prestação das obrigações de fazer não é uma coisa, mas um comportamento do sujeito passivo. Neste tipo de vínculo obrigacional – que é quase sempre negocial, já que as obrigações não negociais (responsabilidade civil, prestação de alimentos, obrigações tributárias etc.) são normalmente pecuniárias –, o interesse do sujeito ativo é o de contratar com o passivo a adoção, por este, de uma determinada conduta.”[1]

A obrigação de fazer pode ser dividida em duas espécies:

• Fungível: a prestação do serviço pode ser realizada por qualquer pessoa.
• Infungível (personalíssima): a prestação do serviço deve ser realizada somente pelo devedor.

“Em razão da ênfase depositada no comportamento do devedor, as obrigações de fazer classificam-se em fungíveis ou infungíveis. As primeiras são aquelas cuja ação objeto de prestação pode ser praticada por qualquer pessoa com idênticas habilidades das do devedor. Em outros termos, nelas, a conduta do sujeito passivo pode ser substituída, sem prejuízo nenhum para a realização das finalidades da obrigação, pela de outra pessoa. A obrigação de um contador proceder à escrituração de uma empresa é de fazer fungível. Se o profissional contratado para realizar a escrita não cumpre sua obrigação, qualquer outro contador pode fazê-lo.

Infungíveis, por sua vez, são as obrigações de fazer que apenas o devedor está em condições de prestar. Neste caso, o vínculo obrigacional tem natureza intuitu personae, porque estabelecido exclusivamente em razão dos atributos individuais e especiais ostentados pelo sujeito passivo. O famoso cantor lírico contratado para representar determinado papel numa ópera não pode ser substituído por outro qualquer se a propaganda do espetáculo, por exemplo, deu grande destaque à sua presença no palco. O renomado pintor contratado para executar uma tela não é substituível por outro, ainda que igualmente afamado e habilidoso. Quando o paciente que necessita de uma cirurgia contrata conhecidíssimo médico para entregar-se às suas mãos, assume este profissional uma obrigação de fazer infungível; não poderá substituir-se por um colega.”[2]

“Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.”

Mora e a classificação das obrigações quanto ao objeto imediato:

“as obrigações de fazer somente comportam a noção mora de forma excepcional, visto que as partes deverão transigir para uma possível execução a posterior. Regra, conforme artigo acima, é que a não execução de uma obrigação de fazer é a imputação imediata do inadimplemento. Deve-se, contudo, atentar que a mora, ou atraso, é a de aplicação limitada nas obrigações de fazer, pois é necessário que se verifique se há ou não meio de que se cumpra a destempo a parte que lhe toca.” [3]

Tipos de mora: de acordo com Cristiano Chaves, a mora comporta diferentes tipos, conforme a impossibilidade de sua consecução.

• Mora de natureza inicial (ex radice): “determinará, sendo absoluta, a nulidade da obrigação (art. 166, II CC).” [4]

• Mora de natureza funcional (superveniente): “desencadeará os efeitos do art. 248 CC.” [5]

“Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.”

Busca pelo status quo ante:

“A regra geral estabelecida pelo Código é aqui percebida, a impossibilidade de cumprimento sem culpa, resolve a obrigação, devendo ser as partes restituídas ao estado anterior. Qualquer valor antecipado deve ser devolvido, de forma a que estejam as partes como antes do acordo. Em havendo culpa do devedor, este arcará com a devolução de eventual quantia antecipada e ainda custeará os prejuízos que foram impostos ao credor.” [6]

“Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.”

Purgação e obrigação de fazer:

“a noção de mora aplica-se de forma restrita às obrigações de fazer. Comportam a purga as que puderem ser executadas por terceiros ou as personalíssimas que se cumprirem (e ainda puderem ser cumpridas) mediante execução específica. Na execução específica, forçada mediante imposição de multa, se o devedor cumpre sua obrigação, haverá o adimplemento moroso da mesma (com os efeitos do atraso, responsabilizando o devedor pelas perdas e danos). Em não havendo o cumprimento, sendo a ele aplicada multa por atraso imposta pelo juízo, ter-se-á não mora, mas inadimplemento absoluto convertido em equivalente e perdas e danos (acrescidos da multa imposta).” [7]

[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações: responsabilidade civil, volume 2 – 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

[2] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: obrigações: responsabilidade civil, volume 2 – 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

[3] FARIAS, Cristiano Chaves de. et. al. Código Civil para concursos – 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

[4] Ibidem.

[5] Ibidem.

[6] FARIAS, Cristiano Chaves de. et. al. Código Civil para concursos – 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

[7] Ibidem.